Skip to main content

Часть I. Конституционный кризис и его проявления

из книги «Конституционные риски — 2»

Published onJan 10, 2022
Часть I. Конституционный кризис и его проявления
·

ЧАСТЬ ПЕРВАЯ. КОНСТИТУЦИОННЫЙ КРИЗИС И ЕГО ПРОЯВЛЕНИЯ

ЭКСПЕРТНЫЙ ДОКЛАД «КОНСТИТУЦИОННЫЙ КРИЗИС В РОССИИ»

https://openrussia.org/post/view/12766/
Елена Лукьянова, Илья Шаблинский, Владимир Пастухов

20 июля 2013 года на портале polit.ru было опубликовано заявление представителей юридического сообщества России1. В этом заявлении говорилось: «Мы, люди, профессионально занимающиеся правом, вынуждены констатировать: к 20-летию Конституции России конституционный строй страны находится под угрозой. Базовые положения Конституции и, прежде всего, конституционная характеристика России как правового государства превратились, по существу, в пустые декларации». Заявление было подписано ста пятьюдесятью представителями юридической профессии — докторами и кандидатами наук, заведующими кафедрами, адвокатами, руководителями правозащитных НКО.

Сейчас, два года спустя, впору говорить уже не столько об угрозе конституционному строю, сколько о его полномасштабном кризисе. Естественно, данное утверждение требует доказательств.

Главный его признак — установление режима личной власти, не ограниченной никакими конституционными нормами и оформленной вывеской искусственного «партийного» бренда. Это хорошо знакомое стране с советских времен явление, сущностью которого при всех особенностях современной ситуации остается одно — фактическая монополия на государственную власть узкой группы лиц и произвол при принятии любых государственных решений.

Важнейшими составляющими такого режима являются превращение судов в подсистему администрации и подчинение государству (или постановка в зависимость от него) средств массовой информации. При этом граждане становятся беззащитными перед полицейским произволом, а бизнес — перед административным контролем и вымогательством чиновников.

Выборы же превращаются в объект для манипуляций, главной целью которых является сохранение полного контроля правящей группы над всеми формально представительными органами. Последние в этих условиях лишь имитируют исполнение представительских и законотворческих функций, будучи полностью подчинены административному аппарату.

Ситуация имеет много сходных черт с советским режимом, однако важнейшие новые институты, рожденные в эпоху реформ — свобода слова и свобода экономической деятельности — еще не искоренены полностью. И более того, они создали условия для появления и медленного роста новых социальных групп, для которых важными целями и ценностями являются права человека, правовое конституционное государство. Почему же эти ценности так и не удалось пока воплотить в жизнь? Какие причины породили нынешний конституционный кризис? Попробуем разобраться.

Россия находится на пороге конституционного поворота. От нас зависит, что это будет: очередной антиконституционный переворот или, напротив, начало долгой работы по восстановлению попранных конституционных свобод и принципов, которые в течение полутора десятилетий ограничивались следовавшими одна за другой конституционными контрреформами, размывавшими демократическое содержание российской Конституции. Сегодня все говорит о том, что власти готовы воспользоваться отчасти реальными, отчасти ими самими созданными внешними и внутренними вызовами, чтобы вытравить остатки содержания из российской Конституции.

Все признаки готовящегося конституционного переворота налицо. Власть в России сосредоточивается в руках неконституционных органов, дублирующих и подменяющих собой конституционные институты. Часть этих неконституционных властных образований формализована (вроде аппаратов Администрации Президента РФ и Совета безопасности РФ), а часть существует вообще как бы «вне политики» — вроде узкого круга приближенных к президенту лиц. Россия даже не знает, кто ею на деле управляет, не говоря уже о контроле над этими людьми.

Одновременно обозначилась тенденция превращения парламента в «съезд народных депутатов», единственной функцией которого является политическая раскраска принимаемых президентом и его «ближним кругом» решений. Участившиеся абсолютно неконституционные совместные заседания депутатов Государственной думы и членов Совета Федерации свидетельствуют о стремительной ресоветизации политической системы России. Все это есть свидетельство глубочайшего конституционного кризиса, поразившего Россию.

Конституционный кризис налицо. Он должен и может быть преодолен путем восстановления демократического содержания российской Конституции при помощи радикальной и в то же время взвешенной и поэтапной конституционной реформы, нацеленной на установление конституционного порядка в России. Это принципиальный выбор, который в ближайшее время русскому обществу предстоит сделать и к которому оно должно быть готово.

Мы мечтаем о сильной и процветающей России. И мы понимаем, что в современном мире Россия может быть сильной и процветающей только в том случае, если она станет конституционным, правовым государством. На осознание этой истины ушло более ста трагических лет, в течение которых российский народ понес колоссальные жертвы. Ныне живущим поколениям нужно сделать так, чтобы эти жертвы не оказались напрасными.

Глава 1. Коллапс конституционного правоприменения в России

Двадцать два года существования российской Конституции так и не сделали Россию по-настоящему конституционным государством. К своему четвертьвековому юбилею российский посткоммунистический конституционализм подходит в кризисном состоянии. У этого кризиса специфическая природа: Россия столкнулась не столько с конституционным кризисом в точном смысле этого слова, сколько с кризисом конституционного правоприменения.

После серии конституционных контрреформ, последовательно проводимых правительством в период с 2001 по 2015 год, российская Конституция и российская правоприменительная практика оторвались друг от друга так далеко, что в настоящий момент они существуют в параллельных мирах, не соприкасаясь между собой.

Кризис конституционного правоприменения имеет три основные формы проявления:

  • отклонение правоприменительной практики от базовых конституционных принципов;

  • ограничения в реализации базовых конституционных прав и свобод;

  • блокировка работы ключевых механизмов защиты конституционных прав и свобод.

В первую очередь коррозии подверглись такие основополагающие конституционные принципы, как сменяемость власти, разделение властей, а также политический и экономический плюрализм. В России созданы условия для непрерывного неконституционного воспроизводства власти, минуя избирательные механизмы. Исполнительная власть получила неограниченные возможности контроля над законодательной и судебной властью. Происходит монополизация политической и экономической жизни общества. Внутри исполнительной власти усиливается влияние неконституционных дублирующих «вспомогательных» органов, присваивающих себе полномочия конституционных органов власти.

Существенным ограничениям подверглось важнейшее конституционное право — право собственности. Государство широко практикует экспроприацию собственности через применение репрессивного уголовного правосудия. Ни один человек — от простого обывателя до акционера системообразующих экономических предприятий — не застрахован от рейдерских захватов имущества, фактически ставших легализованной формой перераспределения собственности с участием и при посредничестве государственной бюрократии. Рейдерство является абсолютно неконституционной, но поощряемой и развиваемой государством практикой, позволяющей бюрократии во взаимодействии с криминальными структурами осуществлять контроль над экономической жизнью российского общества.

Ограничение права собственности неизбежно сопряжено с ограничениями других прав и свобод. С существенными изъятиями действуют политические права и свободы: прежде всего избирательное право, право на свободу слова (за счет политического контроля и монополизации управления электронными и основными печатными СМИ), право свободы собраний (за счет неоправданных административных ограничений и непропорциональных санкций), а также многие другие основополагающие политические права.

По мере углубления экономического кризиса существенные ограничения возникают при реализации защищаемых Конституцией социальных прав граждан, в том числе права на справедливую пенсию, а также права на бесплатное лечение и образование. Существенным ограничениям подвержено право на личную безопасность и на справедливый суд. Деятельность правоохранительной системы находится далеко за пределами конституционного поля, и государство не прилагает никаких усилий, чтобы вернуть ее обратно.

Последовательное и целенаправленное устранение независимости правосудия и превращение суда в административный придаток правительственной машины привело к блокированию возможностей эффективной защиты гражданами нарушенных конституционных прав и свобод. Это касается работы всей судебной системы, включая общие и арбитражные суды. Однако в наибольшей степени пострадало уголовное судопроизводство, фактически утратившее признаки правосудия. Не менее серьезный и существенный урон понесло и конституционное правосудие, компетенция и независимость которого были значительно урезаны.

Глава 2. Исторические предпосылки посткоммунистического конституционного кризиса

Кризис конституционного правоприменения возник не на пустом месте. У него есть как общие, так и специальные причины. В числе общих причин можно назвать историко-культурные, социально-экономические и сугубо политические. К специальным причинам следует отнести особенности генезиса действующей Конституции и полученные при появлении ее на свет юридические «родовые травмы».

Хотя формально история русского конституционализма насчитывает почти сто лет, практического конституционного опыта у России немного, и Конституцию 1993 года, при всех ее недостатках, можно считать первой попыткой полноценного реального воплощения в жизнь конституционных норм и принципов на территории России. До этого лишь предпринимались шаги с целью «имплантировать» отдельные конституционные механизмы в тело имперской, самодержавной (позднее — тоталитарной) по своей сути системы. Разумеется, было бы странно ожидать, что с первой попытки все пойдет гладко. Конституционный опыт является важнейшей составляющей успеха конституционного строительства: не набив шишек, трудно рассчитывать на положительный результат. Успешность современных западных демократий подготовлена несколькими веками поисков правильных решений, полных разочарований и ошибок. Нет ничего страшного в том, что первый конституционный урок пошел не впрок, главное — сделать из случившегося правильные выводы.

Слабость института частной собственности, отсутствие буржуазии и среднего класса, которые являются на Западе носителями конституционных ценностей, сделали путь русского конституционализма еще более тернистым и извилистым. Даже сто лет тому назад русская буржуазия была социально и политически слаба, чтобы возглавить революционный процесс, а русская интеллигенция разделяла скорее народнические, чем конституционные, воззрения. Семьдесят лет советской власти не способствовали их возмужанию. Легализация частного рынка после почти векового перерыва не могла привести автоматически ни к рождению новой русской буржуазии, ни к превращению советской интеллигенции в средний класс. Социальные и политические следствия рыночной экономики не могут возникнуть раньше, чем эта экономика начнет работать. Первоначальные конституционные ожидания девяностых были не столько ошибочными, сколько преждевременными. Их время наступает только сейчас.

Отчасти вынужденное, отчасти ставшее следствием несбыточных надежд излишнее ускорение политических и экономических преобразований, с одной стороны, и одновременно (как это ни парадоксально) непоследовательный и неполный отказ от десоветизации политики и декоммунизации идеологии — с другой, привели к тому, что конституционную систему пришлось монтировать в самых неподходящих, максимально неблагоприятных для этого условиях. В результате посткоммунистический русский конституционализм вышел больше декларативным, чем содержательным. Ни те, кто был за, ни те, кто был против, в действительности не были готовы воплощать конституционные практики, хотя и были готовы об этом много говорить.

Глава 3. Хроническая конституционная недостаточность: диагноз и лечение

Помимо причин, имеющих общий характер, кризис конституционного правоприменения обусловлен также и причинами, прямо относящимися к действующей Конституции. Признавая историческую значимость Конституции 1993 года, следует отметить, что этот конституционный проект не был безупречен. В саму ткань Конституции оказалась вшита мина замедленного действия, которая в конечном счете два десятилетия спустя привела к перерождению конституционной системы в авторитарно-советскую.

Конституция оказалась неспособной противодействовать восстановлению в России режима личной власти, не ограниченного никакими правовыми противовесами. Важнейшими элементами этой системы стало устранение независимости судов и установление государственного контроля над средствами массовой информации. Отчасти это результат того, что действующая Конституция не появилась из общенационального консенсуса.

Разработка проекта Конституции велась в закрытом режиме и была подчинена одной-единственной задаче — юридически закрепить результаты победы одной из сил в остром политическом противостоянии, а также обеспечить стабильность власти победившей партии. Это, конечно, не те цели, ради которых должна писаться конституция, и это не могло не сказаться на ее дальнейшей судьбе. Очень многие проблемы сегодняшнего дня произрастают из трагедии осени 1993 года, когда расколовшееся российское общество не смогло найти компромисс и вышло из кризиса через государственный переворот (хотя его и вряд ли можно назвать антиконституционным).

«Родовая травма» наложила глубокий отпечаток на содержание действующей Конституции. В глаза бросается прежде всего ее двойственность, внутренняя противоречивость. Главными факторами, обусловившими хроническую недостаточность посткоммунистического конституционализма, его неспособность удерживать власть в рамках обозначенного в тексте основного закона конституционного поля, стали неопределенность конституционных принципов, невнятность контрольных механизмов и дисфункциональность конституционного правосудия.

Конституционные принципы являются важнейшим элементом конституционной системы. Поскольку конституция по природе своей является политическим и юридическим документом одновременно, именно через интерпретацию принципов политические и философские воззрения на государство и общество трансформируются в юридические нормы и практики их применения. Любая нечеткость или неопределенность в формулировании конституционных принципов в дальнейшем многократно усиливается увеличительным стеклом правоприменительной практики, трансформируясь в общую аморфность и неэффективность правовой системы в целом. В действующей российской Конституции многие фундаментальные принципы (в отличие от фундаментальных прав и свобод) оказались сформулированы небрежно и неполно. Трудно сказать, стало ли это следствием чьей-то непреднамеренной оплошности, или как раз в этом и состоял замысел, но именно этот пробел обозначил ту щель, в которую впоследствии утекло конституционное, либеральное содержание этого основополагающего акта.

Вопрос о контроле над властью является центральным для любой конституционной системы, но в конституционном проекте 1993 года он оказался «актером второго плана». Механизмам общественного контроля уделено в действующей российской Конституции гораздо меньше внимания, чем постулированию прав и свобод. А ведь без этих механизмов реализация прав и свобод на практике абсолютно невозможна, что и было доказано всей последующей эволюцией посткоммунистического конституционализма. Вопрос о власти должен быть в Конституции центральным. Ограничения, препятствующие ее чрезмерному сосредоточению в одних руках, должны быть четкими и конкретными, а не расплывчатыми, как сейчас. Их соблюдение должно подкрепляться наличием системы сдержек и противовесов, но эта необходимость была практически полностью проигнорирована создателями действующей Конституции.

Недостатки конституционного проекта вполне могли быть компенсированы четкой работой конституционного правосудия. Надо отдать должное авторам этого проекта, предусмотревшим необходимый и весьма адекватный для условий России механизм такого правосудия, которое должно было осуществляться через специально созданный в этих целях высший суд. До какого-то момента конституционное правосудие действительно было эффективно, но шаг за шагом компетенция и независимость Конституционного суда стали урезаться проводимыми одна за другой конституционными контрреформами правительства. В результате конституционное правосудие стало дисфункциональным — оно практически исключено из конституционного правоприменения. Причем это сделано двояко: с одной стороны, Конституционный суд самоустранился от разрешения острых конституционных коллизий, прикрывшись щитом неоправданно суженной компетенции; с другой стороны, даже тогда, когда Конституционным судом принимаются значимые решения, их обязательность для других судов оказывается ничем не подкрепленной. Таким образом, главное предназначение Конституционного суда — интерпретация и воплощение в жизнь конституционных норм — оказалось нереализованным.

Как и любая запущенная хроническая болезнь, посткоммунистическая конституционная недостаточность плохо поддается лечению. Для преодоления кризиса конституционного правоприменения нужны как срочные, совершенно неотложные меры, так и программы долгосрочной коррекции, рассчитанные на годы, если не на десятилетия. Образно говоря, чтобы выйти из кризисного состояния, необходимо вначале реализовать комплекс конституционных реанимационных мероприятий, нацеленных на восстановление функциональности системы, а затем запустить программу конституционной реабилитации, конечной целью которой является превращение России из увядающей псевдоимперии в современное национальное государство, способное адекватно противостоять внешним и внутренним вызовам.

Глава 4. Особенности принятия Конституции как одна из причин конституционного кризиса

У действующей Конституции России непростая история рождения. Она создавалась и принималась в условиях фактического двоевластия и выросла из жесткого противостояния политических группировок, сосредоточенных в различных ветвях государственной власти — в депутатском корпусе и в президентской администрации. Формально одной из причин конфликта были разногласия по поводу новой формы правления. Но на эту внешне видимую причину наслоились и другие, связанные с экономическим кризисом, распадом СССР и новым самоопределением Российской Федерации на международной арене. Кризис нашел наихудшую форму разрешения — вооруженное противостояние, в результате которого одной из группировок удалось подавить другую.

После этого доработка проекта Конституции фактически велась уже в закрытом режиме и на основе корпоративно-политических интересов и предпочтений победившей группы. Если в июне-июле 1993 года в рамках Конституционного совещания к обсуждению проекта привлекались различные общественные силы, то спустя два месяца, в октябре-ноябре, главную роль в нем играли функционеры президентской администрации. Да, рядом ведущих специалистов были разработаны базовые конституционные положения. Но важнейшая часть текста (о разграничении полномочий между государственными органами) ваялась в недрах аппарата, который руководствовался исключительно сиюминутной расстановкой сил и интересами своего патрона.

Характер этого противостояния был таков, что это не могло не отразиться на последующем конституционном развитии. В ходе противостояния были насильственно распущены все советские представительные органы власти, приостановлена деятельность Конституционного суда, расстреляно и захвачено здание Верховного Совета, пролита кровь. В условиях действия чрезвычайного положения в столице президентским указом был назначен конституционный референдум, проведенный по специально установленным и отличавшимся от установленных законом правилам.

Фактически осенью 1993 года президентом страны был осуществлен конституционный переворот, или конституционная революция (чаще его называют конституционным кризисом, хотя кризисы вряд ли разрешаются с помощью танков). Это привело к полной смене отечественной конституционной парадигмы и слому устоявшейся конституционной традиции.

При этом надо отметить, что смена Конституции в тот период была безусловной необходимостью. Приход Ельцина к власти на широкой демократической волне свободных выборов и гласности, в условиях снятия «железного занавеса», открытия границ и начала свободного обмена вряд ли предполагал иной путь, нежели приведение Основного закона страны в соответствие со всеми достигнутыми человечеством базовыми философскими и политико-правовыми ценностями мировой государственности. И эти ценности ни в какой мере не предполагали смены Конституции советско-партийными методами «жесткой руки» — расстрела демократически избранного парламента и проведения конституционного референдума по правилам, априори отвергающим принцип верховенства права.

История не терпит сослагательного наклонения. Но, оценивая любые исторические события, люди всегда задают себе вопрос «что было бы, если бы…». Поэтому в свете современного конституционного кризиса хочется представить, каким могло бы быть альтернативное развитие нашей конституционной истории, если события развивались бы иначе, если бы Съезд народных депутатов РСФСР и президент договорились. Получили бы мы тогда такую или похожую на нее Конституцию? Думается, рано или поздно, но получили бы. Только гораздо лучше проработанную и в гораздо большей степени согласованную внутри общества. Да, конечно, это не случилось бы мгновенно. Да, конечно, не обошлось бы без конкуренции проектов, без жестких парламентских, общественных и научных дебатов. Да, коммунисты могли бы задержать этот процесс на некоторое время. Но в любом случае Конституция была бы принята и такой путь был бы позитивней.

К сожалению, подобное развитие событий было маловероятным. Трудно представить, что сильный и уверенный в себе Съезд, избранный на свободных альтернативных выборах, провозгласивший независимость России, сам готовящий конституционную реформу и поддержанный большинством (62 из 89) регионов по вопросу о президентском указе № 1400, пошел бы на уступки. Так же трудно представить, что первый президент России, который все время требовал у Съезда дополнительных полномочий, ни в чем не хотел согласовывать свои действия с представительным органом власти, бесконечно творил «указное право» и не терпел критики, сдержал бы свои амбиции. Могли ли они договориться? Вряд ли. Они не хотели договариваться, и каждый считал себя вправе быть недоговороспособным, несмотря на отчаянные усилия группы переговорщиков, пытавшейся в обострившемся до крайности противостоянии их примирить и предлагавшей нулевой вариант (отмена указа № 1400 и отмена решения Съезда об отрешении президента от должности).

Но в итоге случилось так, как случилось: страна попала в ловушку созданного прецедента принятия либерально-демократической Конституции жестким способом сверху — вот тот специальный российский путь, который нам исторически достался и который привел к конституционному кризису, но уже в совсем иных исторических условиях.

Глава 5. Особенности конституционной модели как одна из причин конституционного кризиса

«Родовая травма» Конституции не могла не наложить отпечаток на ее содержание. О чем идет речь? С одной стороны, это — либеральная Конституция, сконструированная по модели лучших демократических конституций Европы второй половины XX века. Она полностью согласована с Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод. В качестве главной основы конституционного строя Конституция установила непререкаемые пределы государственного произвола — связанность государства при принятии любых решений неотчуждаемыми и непосредственно действующими правами человека. Ее философской базой являются народовластие, разделение властей, идеологический и политический плюрализм, верховенство права. Казалось бы, все хорошо.

Тем не менее действующая Конституция России считается в науке одной из самых неудачных среди конституций, принятых в конце 1980-х — начале 1990-х годов на волне демократических революций, прокатившихся по миру.

Прежде всего потому, что она состоит из двух практически несовместимых частей, которые блокируют друг друга именно в силу своей несовместимости. Речь идет о европейско-либерально-современных 1-й и 2-й и архаично-авторитарных 3–8-й главах. Сыграл свою роль и экстренный режим подготовки конституционного проекта. Именно ему обязана Конституция комплектом юридических проблем (пробелы, дефекты, конфликтность, противоречивость, диспозитивность, правовая неопределенность и рамочность отдельных норм). Эти проблемы априори предопределили высокую вероятность политического усмотрения при их толковании и реализации.

Ведь сам по себе всего лишь провозглашенный, но не подкрепленный балансом властных прерогатив принцип разделения властей не гарантирует от формирования системы политического моноцентризма. Равно как и не предопределяет с неизбежностью абсолютного доминирования лица, замещающего пост президента РФ. Он лишь делает это возможным при стечении ряда обстоятельств.

И такие обстоятельства сложились. История показала, что ограничивать себя власть в России — и в первую очередь это относится к президентской власти — так и не научилась. Первый же конфликт возник уже через месяц с небольшим после конституционного референдума — в феврале 1994 года. Тогда президент решил отправить в отставку генерального прокурора Алексея Казанника, который совершил немыслимый по меркам корпоративной этики поступок, проигнорировав указание главы государства и исполнив решение Государственной думы об амнистии участников событий сентября-октября 1993 года. Но, согласно Конституции, освобождать генерального прокурора от должности был вправе Совет Федерации, позиция которого по вопросу о прокуроре не совпала с президентской. Конфликт длился больше года и окончился победой президента — он поступил по-своему. Спустя четыре года ситуация с генеральным прокурором повторилась, но уже при поддержке Конституционного суда.

За прошедшие 20 лет подобных конституционно-правовых коллизий зафиксировано множество. Состояние конституционного поля резко ухудшилось. Произошла, если можно так сказать, инволюция конституционного развития, остановить и повернуть которую вспять можно, только хорошо осознав и проанализировав все произошедшее. В противном случае мы раз за разом будем наступать на одни и те же грабли, совершая прежние ошибки.

Глава 6. Конституционная контрреформа в 1994–1999 годах

Новая Конституция приживалась непросто. Ученые и практики очень низко оценили первое пятилетие ее реализации. Академик Кутафин охарактеризовал его так: «У меня иногда складывается мнение, что Конституция была принята только для того, чтобы создать видимость наличия в стране новой Конституции. Получается следующее: Конституция действует, но регионы приводят свое законодательство в соответствие с ней как бы под дулом пистолета. Федеральные власти, то есть власти, которые больше других заинтересованы в реализации Конституции, тоже не очень последовательно ее исполняют и даже не всегда понимают содержащиеся в ней нормы и положения»2. Его коллеги были настроены не менее критично. И это понятно. Ведь только за 1998–1999 годы Министерство юстиции зарегистрировало около 50 тысяч законов субъектов федерации, треть из которых противоречила федеральному Основному закону. В свою очередь, за этот же период прокуратура принесла протесты на 1400 законов субъектов по причине их неконституционности. Но с такой ситуацией можно и нужно было работать. И такая работа — по освоению новой Конституции и по приведению законодательства в соответствие с ней — постепенно шла.

Однако при этом основные положения об основах конституционного строя трансформировались в минимальной степени. Целенаправленная корректировка Конституции осуществлялась лишь в одном-единственном направлении — во внеконституционном расширении президентских полномочий.

Первый президент России очень быстро вырос из определенных самим себе пределов власти, как грудничок из ползунков. Ему было тесно на этом правовом поле.

Президентские полномочия расширялись тремя основными способами:

  • президентскими указами;

  • федеральными законами (реже, поскольку в этот период парламент еще избирался и функционировал в условиях острой политической конкуренции);

  • актами Конституционного суда, в том числе толкованиями Конституции. Ни один из обжалуемых в Конституционном суде указов президента (а таких было немало) не был признан не соответствующим Конституции.

Расширение полномочий президента в этот период касалось в основном федерального уровня власти и практически не затрагивало регионов. Отрабатывались модели взаимоотношений на уровне президент — парламент — правительство. Причем практически всегда в пользу президента. Показателен пример взаимоотношений президента и парламента по вопросу о назначении председателя правительства.

Впервые глава государства отправил правительство в отставку в марте 1998 года. Правительство Черномырдина не было особенно дорого Думе. Но в процессе согласования кандидатуры нового премьера вспыхнул острый конфликт. Президент предложил кандидатуру молодого министра топлива и энергетики Сергея Кириенко. Большинство депутатов выступило против. Президент решил настаивать.

Партийные фракции в Думе, дважды отказавшейся дать согласие на назначение Кириенко, давали понять, что ожидают от президента выдвижения новой кандидатуры. Но он и в третий раз выдвинул Кириенко. Очередное голосование «против» означало роспуск палаты. И Государственная дума, скрепя сердце, дала согласие: депутаты не были готовы к роспуску за полтора года до истечения их полномочий.

Реализация конституционной нормы выглядела как бесцеремонное принуждение — смысл слова «согласие» категорически искажался или вовсе терялся. В связи с этим группа депутатов обратилась в Конституционный суд с просьбой дать толкование Конституции. В запросе предполагалось, что часть 4 статьи 111 подразумевает представление президентом не одной кандидатуры на должность премьера, а разных в случае, если он использует все три попытки выдвижения.

Не без спора внутри, но Конституционный суд в очередной раз однозначно встал на сторону президента. Прочитав слово «кандидатур» в единственном числе, он решил, что глава государства вправе предлагать все три раза одну и ту же кандидатуру на должность премьера и «настаивать на ней». Один из судей в своем особом мнении отметил, что такое решение невозможно было принять «без некоторого насилия над семантикой русской речи».

В итоге президент Ельцин сыграл в истории российского конституционализма противоречивую роль. Он, безусловно, полагал себя создателем и защитником демократических институтов. И действительно, такие институты, как независимые СМИ и политические партии, получили развитие именно в годы его президентства (показательно, что все три кампании по выборам в Государственную думу, состоявшиеся в этот период, заканчивались победами оппозиционных партий). При нем получил закрепление принцип выборности губернаторов. Первый президент буквально видел свою миссию в укоренении в России демократии. Но одновременно некоторые его личные качества — импульсивность, авторитарность и самоуверенность — препятствовали доведению реформ до их логического конца. И в конечном счете позволили повернуть их вспять.

Основные изменения начались с введением в политический оборот термина, а в деловой — должности — «преемник президента» и с занятия этой должности Владимиром Путиным. Финал этой части истории конституционной инволюции осуществил уже преемник, приняв своим указом № 2 беспрецедентные правила о неответственности президента России, ушедшего в отставку, за любые действия (кроме тяжких преступлений) в период его нахождения у власти и о материальных гарантиях после ухода с поста. Как говорится, преемник рассчитался за должность.

Глава 7. Конституционная контрреформа в 2000–2015 годах

Практически сразу с приходом к власти Владимира Путина и его команды началось полномасштабное наступление на основы конституционного строя России. Сначала по двум главным направлениям — федерализм и политический режим. С задачей переформатирования конституционных смыслов, определяющих цели и методы внутренней политики, успешно справились в течение первого срока президентства ельцинского преемника.

Уже 13 мая 2000 года был принят указ № 849 «О полномочном Представителе Президента Российской Федерации в федеральном округе», которым фактически были изменены характер федеративных отношений и территориальное деление Российской Федерации. Спустя несколько месяцев был издан указ «О Государственном совете Российской Федерации», в соответствии с которым был создан не предусмотренный Основным законом совещательный орган с открытым перечнем полномочий, состоящий, помимо президента, из руководителей высших исполнительных органов субъектов федерации. К 2002 году был осуществлен переход от рамочного к всеохватывающему федеральному регулированию огромного перечня вопросов, подрывающий саму идею совместных предметов ведения федерации и ее субъектов, который поставил под сомнение федеративное устройство государства в целом. В поправках 2003 года к закону «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов власти субъектов» из компетенции субъектов неожиданно исчез ряд позиций, определенных 72-й статьей Конституции. Позже некоторые предметы совместного ведения были просто напрямую перераспределены в пользу федерации. Кроме этого, внедрялись и реализовывались внеконституционные формы федерального вмешательства (например, право роспуска президентом региональных представительных органов) при фактическом отказе Конституционного суда от использования для разрешения такого рода конфликтов специально предусмотренного Конституцией способа — споров о компетенции.

Одновременно велась массированная атака на демократические институты — референдум и выборы — и опосредованно на парламентаризм. В законодательство о референдуме были внесены поправки, которые исключили реальную возможность его проведения. Даже Конституционный суд ничего не смог этому противопоставить — он признал эти поправки не соответствующими Конституции, но парламент заменил отмененные нормы еще более одиозными. С весны 2002 года на региональных выборах началась апробация административно-ресурсной избирательной технологии, устранявшей политическую конкуренцию на местах путем тотальной «зачистки» всех групп избирателей — давления на бюджетников, угроз пенсионерам, вбросов избирательных бюллетеней, фальсификации результатов голосования, подметного выездного голосования, организации стопроцентного голосования в психиатрических клиниках и пр. В это же время произошел внутрипарламентский переворот: в апреле 2002 года предшественница «Единой России» фракция «Единство», нарушив пакетное соглашение, фактически захватила власть в Думе, устранив от руководства комитетов представителей других фракций.

В этот же период началось внедрение антиконституционной практики уголовно-правового преследования граждан в корыстных и политических целях, основанное на игнорировании правоохранительными и судебными органами фундаментальных неограничиваемых прав граждан, предусмотренных 46, 47, 49 и 50-й статьями Конституции. Эта практика довольно быстро приобрела характер массовых уголовно-правовых репрессий. Термин «басманное правосудие» прочно укоренился в лексиконе отечественных и зарубежных СМИ. Рост коррупции в правоохранительных органах и в судах приобрел взрывной характер, усиленный неприменением предусмотренной Уголовным кодексом ответственности за преступления против правосудия.

В целях удержания контроля над судами были специально расширены полномочия президента. Искажается положение пункта «е» статьи 83 Конституции, в которой ему предоставляется право всего лишь представлять Совету Федерации кандидатуры для назначения на должность судей высших судов (Верховного, Высшего арбитражного, Конституционного) и назначать федеральных судей: в декабре 2001 года в закон о статусе судей вносится поправка, в соответствии с которой Совет Федерации назначает председателей и заместителей председателя Верховного и Высшего арбитражного судов по безальтернативному представлению президента. Также президент получает право назначать председателей всех судов, вплоть до районных.

Финалом этого акта марлезонского балета стал пакет законов, принятых под предлогом событий в Беслане. Тогда одним махом были отменены выборы губернаторов регионов, смешанная избирательная система заменена пропорциональной, введен запрет на создание избирательных блоков и на участие в выборах всех элементов политической системы, кроме политических партий. Этим был нарушен конституционный принцип равенства общественных организаций перед законом и начата деформация политической системы. Одновременно изменились требования государства к порядку создания и регистрации политических партий, что резко сузило право граждан на объединение. Участие партий в выборах было вменено им в обязанность и стало жестким законодательным условием их существования. Введено правило о государственном финансировании партий, получивших депутатские мандаты, которое прочно привязало политических акторов к государству и лишило их независимости. Взамен участия в выборах общественным организациям и НКО была «брошена кость» в виде неконституционного органа — Общественной палаты. Все это происходило с одобрения Конституционного суда, который послушно благословлял нововведения, даже если для этого требовалось пересматривать свои собственные решения.

В том же 2004-м впервые вышло в свет издание «Красная книга. Конституция Российской Федерации», где недействующие нормы Основного закона и нормы, смысл и содержание которых были существенно изменены в ходе их практического применения, были выделены жирным курсивом. Тогда это выделение охватывало около трети конституционного текста и казалась что это очень много. Но процесс на этом, увы, не остановился.

Второй и третий президентские сроки Путина (с некоторой передышкой на время президентства Дмитрия Медведева) ознаменовались последовательным внеконституционным расширением (расползанием во все стороны) президентских полномочий в ущерб полномочиям других государственных органов и органов местного самоуправления. К тому, что было у Ельцина, добавилось право роспуска региональных парламентов и еще большая подчиненность президенту органов исполнительной власти.

Например, поправка в закон «О Правительстве» (ст. 32), подчинявшая напрямую президенту все силовые ведомства, МИД и Минюст, в действительности с учетом президентских указов и отраслевого законодательства обернулась непосредственным подчинением ему в обход правительства не шести, а двадцати органов исполнительной власти (5 министерств, 12 федеральных служб и 3 федеральных агентств).

Постепенно были сужены полномочия парламента. В первую очередь бюджетные. Вплоть до того, что парламент перестал сам создавать проект государственного бюджета. Теперь он всего лишь делегирует своих представителей в специальную комиссию. Его задача сведена до покорного одобрения спущенного сверху основного финансового документа государства. Дополнительно был принят закон о парламентском расследовании, который полностью нейтрализовал этот важный инструмент системы сдержек и противовесов.

Особо показательна история со Счетной палатой, которая, согласно Конституции, является органом финансового контроля, образуемого палатами парламента и действующего по их поручениям. Смысл конституционной нормы заключался в том, что исполнительная власть не должна участвовать в создании Счетной палаты, поскольку деятельность органов управления как раз и является объектом контроля палаты. Однако в результате поправок, внесенных в 2004 и 2006 годах в Федеральный закон «О Счетной палате Российской Федерации», президент получил право представлять кандидатуры председателя палаты и всех ее аудиторов. По сути, уже этого было достаточно для того, чтобы палата перестала быть независимой. Но оказалось, что это не все: в 2013 году был принят новый закон, который вообще перевернул конституционную норму с ног на голову. Согласно ему депутаты Государственной думы и Совета Федерации сначала представляют кандидатов в аудиторы президенту, который может согласиться с ними (и тогда депутаты получают право голосовать за кандидатуру в аудиторы), а может и не согласиться. В последнем случае президент представляет кандидатуру сам. О каком парламентском контроле над бюджетными расходами может идти речь?

Очередной виток наступления на Конституцию совпал с началом третьего срока президентства Владимира Путина. Весной 2012 года как ответ на резко возросшую общественную активность граждан после очередных выборов в Думу были ужесточены санкции за участие в публичных мероприятиях и ограничено право граждан собираться мирно и без оружия. Начались прямые уголовно-правовые расправы с инакомыслящими. Был дан старт к возведению нового «железного занавеса»: появилось понятие некоммерческой организации — иностранного агента. Одновременно ограничивались свобода слова и дискуссии в средствах массовой информации и интернете, изменилась трактовка запрещенной политической деятельности. На арену активно вышла Русская православная церковь. Ей были предоставлены дополнительные государственные льготы и преференции. В школах введен предмет «Основы православной культуры». На практике всячески пресекаются попытки граждан пропагандировать и разъяснять положения статьи 14 Конституции о светском характере государства и о равенстве религиозных объединений. Парламентом предпринимаются попытки внести в Конституцию поправки об особом значении православия и роли РПЦ.

События на Украине и последовавшее за ними присоединение к России Автономной Республики Крым и города Севастополя, которое вызвало острую международную реакцию на грани международного бойкота страны, многократно обострили и углубили кризис конституционного строя. Само по себе присоединение новых регионов произошло с грубым нарушением конституционного законодательства (ФКЗ «О Конституционном суде» и «О порядке принятия в Российскую Федерацию и образования в ее составе нового субъекта»). Более того, была нарушена часть 4 статьи 15 Конституции и поставлен под сомнение приоритет международного права в российской правовой системе. Продолжилось строительство «железного занавеса». Вопреки конституционному принципу равенства граждан перед законом, были ограничены права депутатов и госслужащих в гражданском обороте — для них был введен запрет на владение собственностью за рубежом и пользования зарубежными финансовыми инструментами, а также ограничена свобода передвижения (запрет на выезд в подавляющее число стран). Для российских предпринимателей, ведущих деятельность за пределами страны, был специально принят закон «О контролируемых иностранных компаниях», всем гражданам вменено в обязанность уведомлять о наличии счетов в иностранных банках. Введено понятие и открыт перечень «нежелательных иностранных организаций». Все это было многократно усилено еще более одиозной трактовкой положений законодательных нововведений в подзаконных актах правоохранительных органов и практикой их применения. Еще одним депутатским изыском стал законопроект об уголовной ответственности за «антироссийскую пропаганду», по которому такой пропагандой можно признать любую критику власти.

Глава 8. Изменение параметров конституционного строя как последствие конституционных контрреформ

Хронологическая фиксация конституционно-правового развития не дает полного представления о конституционной инволюции. Для постановки точного диагноза необходим дополнительный анализ трансформации отдельных конституционных институтов. Попробуем это сделать за одним изъятием: в представленном докладе умышленно не рассматриваются состояние конституционных основ правосудия и деформация российской судебной системы, поскольку острота существующей проблемы в этой области требует отдельного исследования.

Система разделения властей

Ошибка конституционной модели, в результате которой институт президента оказался вне пределов системы разделения властей, привела к тому, что этот институт (высшее должностное лицо — единоличный государственный орган с небольшим аппаратом, обеспечивающим его деятельность) очень быстро преобразовался в самостоятельную ветвь власти. Опираясь на изначально немалые конституционные полномочия, эта ветвь многократно укрепила, расширила и конкретизировала их в ущерб всем остальным ветвям власти, окончательно подмяла их под себя, обескровила и фактически осталась единственной на всей российской государственно-властной поляне. На сегодняшний день внеконституционных — явных и скрытых — президентских полномочий ученые насчитывают от 300 до 700 (учитывая в том числе те, которые реализуются через официальные полномочия подчиненных президенту или зависимых от него лиц).

Как известно, главным предназначением системы разделения властей является их взаимный контроль друг над другом, взаимное воспрепятствование вмешательству в их исключительные полномочия и недопущение узурпации власти какой-либо одной ветвью посредством механизмов системы сдержек и противовесов. Поэтому основной задачей президентской власти была полная ликвидация самих этих механизмов или недопущение каких-либо возможностей их применения.

Проще всего было подменить конституционные способы формирования государственных органов, поставив их под абсолютный контроль и таким образом сделав зависимыми. Именно в этом и состояла суть расширения президентских полномочий в отношении представительной, исполнительной и судебной власти на всех уровнях. Изначально конституционно слабо сформулированные, но все же существующие в конституционном тексте механизмы сдержек и противовесов (преодоление вето президента, отрешение его от должности, назначение председателя правительства, генерального прокурора, судей высших судов, аудиторов Счетной палаты, конституционный контроль, судебное обжалование действий и решений) полностью утратили свою актуальность. Администрация президента при Ельцине — небольшой аппарат советников, помощников, хозяйственников и юристов — разрослась до уровня ЦК КПСС. Сегодня это обширнейший чиновничий аппарат с мощными региональными отделениями в виде полномочных представителей президента, федеральными инспекторами и иными внеконституционными институциями, осуществляющий власть в стране от имени президента. Этим аппаратом принимаются или согласовываются все без исключения решения, даже самые мелкие. За 15 лет такой стиль и методы руководства приобрели характер непререкаемого делового обыкновения. В результате ни у кого не осталось ни малейшей возможности, ни желания кого-либо сдерживать и кому бы то ни было что-либо «противовешивать». Все сдержки и противовесы сосредоточились в одних-единственных руках — в руках президента. Выстроенная моноцентрическая модель власти взяла под козырек, и ее колеса слаженно покатились по колее, проложенной главой государства. По сути, была ликвидирована не только система сдержек и противовесов, но и сами ветви власти. Все, кроме одной — президентской.

Избирательная система

Одной из самых непростых задач в установлении моноцентрической системы власти явилось встраивание в нее представительных и иных выборных органов. Решить эту задачу было невозможно без искажения конституционных принципов избирательной системы, поскольку при проведении свободных и справедливых выборов невозможно сформировать послушные органы. Именно выборы определяют степень участия населения в принятии государственно-властных решений. Только посредством выборов может быть создана площадка для достижения общественного консенсуса на основе сопоставления мнений и представлений о должном и сущем разных групп населения и политических акторов. Но для моноцентрической системы власти такая ситуация неприемлема, поскольку моноцентризм не предполагает какого-либо дополнительного участия в принятии любых решений. Кроме того, именно выборы и только выборы обеспечивают естественную сменяемость власти, что категорически противоречит самой идее моноцентризма.

С 2002 года в России ни одни выборы не проводились по тем же правилам, что и предыдущие. Федеральный закон «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» изменялся за это время 73 раза. В общей сложности в него было внесено 898 поправок (в среднем 69 изменений в год и от 250 до 300 изменений на один четырехлетний избирательный цикл), а объем текста вырос с ~470 до ~760 тысяч знаков. Поправки многократно вносились в одни и те же нормы, отдельные институты бессистемно исключались и возвращались в зависимости от сиюминутной конъюнктуры и политической целесообразности (например, графа «против всех»). В результате избирательные законы перестали быть законами как таковыми и превратились в трудноисполнимые инструкции, активно используемые для манипулирования избирательным процессом. Дьявол всегда кроется в деталях.

И это понятно. Потому что задачей всех без исключения проходивших за последние 15 лет избирательных кампаний было вовсе не создание площадки для достижения консенсуса. Нужно было любыми способами сформировать послушный парламент либо легитимизировать очередную пролонгацию полномочий высшего должностного лица. Именно поэтому так часто менялось избирательное законодательство. В каждом случае оно вынуждено было подстраиваться под ситуацию — под падение рейтингов, под крепнущую оппозицию, под появление харизматичных лидеров, под снижение явки, под усиливающийся общественный контроль — подо все, что угодно, под любой фактор, который помешал бы достижению поставленных безусловно-неоспоримых целей.

Постепенно ограничивались активное и пассивное избирательное право граждан. Жесткое и однозначное конституционное положение о том, что не имеют права избирать и быть избранными лишь граждане, признанные судом недееспособными, а также содержащиеся в местах лишения свободы по приговору суда (ч. 3 ст. 32), было существенно расширено — распространено на лиц, имеющих неснятую и непогашенную судимость за тяжкие и (или) особо тяжкие преступления, и даже на тех, чья судимость уже была снята или погашена. Соответственно, под эти цели менялось и уголовное законодательство, чтобы любым способом исключить участие в выборах нежелательных персон. Вопреки конституционному принципу равенства граждан перед законом под ограничения пассивного избирательного права подпали все граждане России, проживающие за рубежом, и граждане, имеющие собственность за пределами России. Практика судебного обжалования результатов голосования изобрела многочисленные способы ограничения прав граждан на избирательные споры. Все эти манипуляции проделывались только с одной целью — не допустить к выборным должностям ярких, думающих людей, находящихся в оппозиции к действующей власти.

Так была специально создана система распределения депутатских мандатов, при которой партия власти всегда в процентном отношении получала больше мест в парламенте, нежели это следовало из реального соотношения по результатам голосования. Это расхождение варьировалось от 30% (на выборах 2003 года «Единая Россия» набрала 37,56% голосов и получила 67,56% мандатов — 304 места) до 5,6% и 3,6% на выборах 2007 и 2011 годов. В любом случае законодательно создавались привилегии, ставящие ее в неравное положение по отношению к другим политическим партиям.

Парламентаризм

Итогом манипуляций с избирательным законодательством стало формирование парламента, предназначение которого сформулировал лидер фракции партии власти в Государственной думе: «Это не та площадка, где надо проводить политические баталии». Эта фраза в передаче журналистов трансформировалась в очень точное определение нынешней Государственной думы: «Парламент — не место для дискуссий». По свидетельству самих депутатов: «Дума, по сути, превратилась в штамповальный цех по одобрению законов, написанных в Администрации Президента и в правительстве».

Цель была достигнута. Но оказалось, что ее достижение имеет свою оборотную сторону. Отбор персонального состава депутатского корпуса в зависимости от степени лояльности кандидатов к власти, а не от их личных качеств нанес сокрушительный удар по профессионализму парламента. А депрофессионализация законотворческой деятельности, ставшая результатом порочной системы отбора, естественно и закономерно привела к обвальному падению авторитета парламента в обществе и недоверию населения к принимаемым им законам.

В результате только 16% россиян положительно оценивают деятельность Государственной думы, а 56% отзываются о ней резко отрицательно, вплоть до утверждения, что парламент не нужен вообще. Действительно, сегодня и Дума, и Совет Федерации перестали быть представительными органами как таковыми. Этот парламент не способен обеспечить должного уровня мозговой атаки, необходимой при выработке текстов законопроектов, и спрогнозировать риски правоприменения. Он вообще мало на что способен, поскольку субъекты будущих правоотношений никаким образом не влияют на его судьбу и не в состоянии оценить результаты его работы путем голосования на выборах. То, что называют сегодня российским парламентом, превратилось всего лишь в дорогостоящую ширму, подменившую представительную демократию охлократией и прикрывающую неконституционное изменение формы правления.

Сегодня российский парламент с урезанными бюджетными полномочиями, лишенный реальных инструментов парламентского контроля, обремененный искаженным законодательным процессом, подогнанный под систему экстренного принятия-одобрения спущенных сверху законопроектов, представляет собой жалкое зрелище. За редкими, единичными исключениями депутатский корпус — это сборище непрофессиональных позеров и демагогов, получающих большую зарплату, занимающихся самопиаром и упорно выдавливающих из своих рядов принципиальных думающих коллег.

Федерализм

Моноцентрическая система власти не терпит территориальной дифференциации. Поэтому вполне закономерно, что с приходом Путина к власти первый и главный удар был нанесен по российской федеративной модели. Здесь надо пояснить, что сама эта модель является специфической и вряд ли имеет какие-либо аналоги в мире. Ее специфика в том, что Россия никогда не являлась и не является федерацией в чистом виде. Даже в Российской империи, не считавшейся федеративным государством, особенности национально-государственного устройства страны были отражены в полном титуле императора, состоявшем из 113 слов. В нем одновременно сочетались иперечень территориальных субъектов империи, и их различное правовое положение, выраженное различным статусом монарха в каждом из них: Император и Самодержец, Царь, Государь, Великий Князь, Князь, Государь и Великий Князь, Повелитель, наследный Государь и обладатель, наследник, Герцог и прочая3.

Не была Россия «чистой» федерацией и в составе СССР. До 1989 года в РСФСР не было двухпалатного парламента, ее автономные образования (республики, автономные округа и автономные области) напрямую были представлены в Верховном Совете СССР, а все края и области администрировались из центра напрямую по унитарной модели. Буква «Ф» в аббревиатуре Советской России имела скорее символическое значение, отражающее условия собирания российских земель начала XX века. Поэтому кажущееся противоречие статьи 5 Конституции, которая сначала устанавливает равенство субъектов, а затем сразу же проводит разницу между ними, выделяя республики, есть вовсе не противоречие, а закономерность, обусловленная спецификой модели и особенностями очередного собирания земель в эпоху парада суверенитетов перед разрушением СССР.

Тем не менее Россия — пусть и не чисто федеративное, но, безусловно, сложносоставное регионалистское государство. В общем-то, не столь важно, как эту модель называть. В любом случае она и не чисто унитарная. Можно назвать ее «смешанным федерализмом». И именно такая модель, не предполагающая унификации регионов, с четким разграничением полномочий между федерацией и территориями при наличии механизмов разрешения территориальных и национальных споров, достаточно точно конституционно обозначена. В рамках этой модели крайне опасно действовать по правилам моноцентристской схемы власти. Сложносоставное государство не предполагает абсолютного диктата центра. Любое навязанное решение всегда воспринимается регионами как отрицательное, любой абсолютный диктат приводит к региональной деградации и к росту внутрирегионального национализма, питающего национальные элиты.

К сожалению, вопреки этим многократно проверенным историей законам в течение последних 15 лет под разными предлогами (необходимости преодоления противоречий между федеральным и региональным законодательством, в целях создания «единого конституционного пространства» и укрепления вертикали власти) происходило сворачивание российского федерализма. Основными чертами трансформации конституционных принципов государственного устройства России стали:

  • переход федерального законодательства от рамочного к всеохватывающему и унификация законодательного регулирования;

  • изменение соотношения полномочий по предметам совместного ведения в пользу федерации;

  • сокращение перечня предметов остаточного ведения субъектов и объема их регулирования;

  • создание целого ряда внеконституционных механизмов федерального вмешательства (вплоть до федерального насилия) и внеконституционных государственных органов для его осуществления.

Но! Расползание «вертикали власти» на территории огромного, непохожего по целому ряду факторов (язык, культура, религия, ресурсы, климат, иные географические особенности и пр.) в своих частях государства неизбежно превращает такую «вертикаль» в «горизонталь». Потому что руководить всем этим напрямую из центра, особенно в «ручном режиме», просто невозможно. Так или иначе приходится делать ставку на региональные элиты. На поверку эти элиты, на словах проявляющие максимальную лояльность к Москве, очень быстро становятся самостоятельными. Отсюда возникает парадокс фактической конфедерализации искусственно унитаризованного государства, в котором регионами управляют многочисленные локальные кланы и группы влияния, лишенные официального (конституционного) правового статуса.

Как известно, центробежные тенденции в России возникают в двух, казалось бы, взаимоисключающих случаях — когда центр слаб и не прогнозируем или, наоборот, когда центр превышает допустимые пределы бюджетного и административного вмешательства в деятельность регионов. Сегодня этот предел многократно превышен. Специфическому российскому федерализму нанесен очень тяжелый удар. И не случайно, что именно тогда, когда закончилось строительство российской моноцентрической вертикали, была введена уголовная ответственность за призывы к сепаратизму. Эти призывы слышны все чаще, но иначе и быть не может. За минувшую четверть века Россия прошла полный цикл — от широкой децентрализации и «парада суверенитетов» до абсолютной централизации — и вновь оказалась перед угрозой очередной децентрализационной волны, грозящей территориальным распадом государства.

Права человека

Изначально конституционная модель системы взаимодействия государство — общество — граждане в России была заложена ровно так, как и в других странах с демократическими политическими режимами. Государству в этой системе отводилась роль не сакрального суверена-властителя, а всего лишь нанятого аппарата для реализации определенных функций, качество выполнения которых контролируется ответственными личностями (гражданами) и ответственным обществом (гражданским обществом). В Конституции специально предусмотрены гарантии от вмешательства государства в функционирование общественных институтов и установлены жесткие пределы ограничения прав граждан. Более того, права и свободы человека объявлены высшей ценностью, определяющей цели и смысл всей государственной работы (содержание и практику применения законов, деятельность местного самоуправления, законодательной и исполнительной ветвей власти). Закрепленные в главах Основного закона, не подлежащих исправлению парламентом, эти нормы обладают особой юридической силой и потому непререкаемы.

Но моноцентрическая система власти несовместима с каким бы то ни было внешним контролем. Она не терпит никакой деятельности, не регулируемой государством, и не признает независимости субъектов, находящихся под ее юрисдикцией. Поэтому, переподчинив себе все ветви власти и исказив их конституционный смысл, властный моноцентризм перешел в наступление на независимое гражданское общество и права человека. Первыми «под бой» попали конкурентоспособные политические партии, создававшие угрозу существования властной вертикали на выборах. Они были принудительно удалены с политического поля, а взамен была искусственно сконструирована псевдопартийная политическая система, состоящая из ограниченного числа согласованных и финансируемых государством партий (так называемая системная оппозиция). Потом настала очередь других независимых общественных объединений. В первую очередь тех, которые выполняли различные контрольные функции (борьба с коррупцией, контроль качества государственных услуг, общественный контроль избирательного процесса, правозащита). Их деятельность была существенно ограничена и поставлена в условия на грани выживания. Даже внеконституционная Общественная палата, которая в течение некоторого времени худо-бедно, но все же исполняла функцию посредника между государством и обществом, в своей последней модификации полностью утратила авторитет и превратилась в безвольный властный рупор.

Параллельно шел процесс ограничения конституционных прав и свобод граждан. Сегодня во второй главе Конституции мы не найдем ни одного права и ни одной свободы, которые не подверглись бы существенной законодательной корректировке в сторону их сужения или полной нейтрализации. Еще более впечатляющие результаты на этом поприще были достигнуты внеконституционной судебной и иной правоприменительной практикой. Можно уверенно констатировать, что по отношению к обществу и гражданам со стороны государства возникла одна из самых тяжелых форм правового нигилизма — конституционный нигилизм, который выражается либо в прямом игнорировании Конституции, либо в избирательном отношении к ее установлениям. Их соблюдают, когда это выгодно, и легко обходят в случае коллизии интересов. Более того, конституционный нигилизм перерастает в конституционный цинизм, проявляющийся в наиболее дерзкой форме — сознательном нарушении Конституции и пренебрежении ее ценностями.

Конституционный контроль

Права и свободы человека, конституционно значимые принципы и ценности могут быть обеспечены и защищены только правосудием. Для этого суды должны иметь возможность применять Конституцию напрямую, в том числе в спорных случаях, когда другие нормативные акты вступают с ней в противоречие. Но Конституционный суд лишил их такой возможности. Еще в 1998 году он выступил против постановления пленума Верховного суда, разъяснявшего судам общей юрисдикции порядок применения Конституции, и монополизировал свое право на конституционную истину. Но с задачей при этом не справился, поскольку властный моноцентризм постепенно лишал любые механизмы конституционной охраны единственного и главного условия, при котором они могли бы осуществлять эту важнейшую функцию, — их независимости. Все чаще Конституционный суд вместо права стал апеллировать к «политической целесообразности» или к «политической воле», прямо говорить в своих решениях о «политических причинах» и об «учете политических факторов». Оставшись без должной охраны, Конституция постепенно утрачивала свою важнейшую роль — роль ядра и непререкаемого смыслового фактора российского законодательства. Вопреки части 2 статьи 55 Конституции, все больше и больше нормативных актов искажали конституционные нормы и смыслы. Например, при молчаливом согласии Конституционного суда поправками к закону «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» в нарушение статьи 29 Конституции введена цензура в виде досудебной блокировки интернет-сайтов по требованию прокурора, основанному на жалобе любого юридического или физического лица. Или законом «О некоммерческих организациях» вопреки части 2 статьи 13 Конституции дискриминирована часть общественных объединений в зависимости от источников финансирования и видов их деятельности. В итоге за 20 лет российская правовая система трансформировалась в параллельную реальность, весьма далекую от Основного закона.

Глава 9. Формы проявления конституционного кризиса

В настоящее время конституционный кризис проявляется сразу в нескольких основных формах:

  • в изменении установленной Конституцией формы правления;

  • в изменении установленного Конституцией политического режима;

  • в изменении установленного Конституцией государственного устройства;

  • в утрате Конституцией своего значения как ядра правовой системы, в ее тотальном конфликте с трансформированным законодательством и антиконституционной правоприменительной практикой.

Форма правления

Определить сегодняшнюю форму правления России по каким бы то ни было республиканским критериям невозможно. Уверенно утверждать можно лишь одно: эта форма категорически не соответствует Конституции. Ее можно сравнить лишь с классической абсолютной монархией, дополненной институтом престолопреемства.

На деле в России осталась только одна ветвь власти — президентская. Все остальные ветви власти (исполнительная, законодательная и судебная) являются симулякрами — фальшивыми копиями совершенно иных органов, а их деятельность не имеет никакого отношения к их конституционному предназначению. По сути, они представляют собой псевдореспубликанские органы, задачей которых является камуфляж истинного состояния дел и создание республиканского мифа в монархическом государстве.

Политический режим

Истинное состояние политического режима оценивается просто — по наличию или отсутствию механизмов, обеспечивающих населению реальную возможность участия в принятии государственно-властных решений. То есть речь идет об институтах непосредственной и представительной демократии, о взаимодействии государства с негосударственными элементами политической системы и о согласовании государственных решений с обществом.

Но в условиях личной власти политический режим определяется не столько конституционными установлениями, сколько убеждениями и целеполаганиями политического моносубъекта. Очевидно, что эти убеждения и целеполагания обнаружили свое полное несовпадение с естественной философией Конституции. За прошедшие 15 лет все предусмотренные Конституцией механизмы народовластия были приведены в полную непригодность для их использования по назначению. Они тоже являются симулякрами атрибутов совершенно иного политического режима, категорически несопоставимого с духом и смыслом Основного закона. Анализ состояния этого режима позволяет сделать единственно возможный вывод о его авторитарно-тоталитарном характере, нуждающемся в искусственной пропагандистско-охлократической поддержке.

Государственное устройство

Назвать сегодняшнее государственное устройство России федерацией можно лишь с очень большой натяжкой. Символическая государственность регионов не компенсирует реального сужения их конституционных полномочий. Но это и не асимметричная федерация, тяготеющая к унитаризму. Сегодня наша страна — уникальный пример унитарного регионалистского государства, де-факто тяготеющего к конфедерации.

Деградация институтов власти

Постепенная целенаправленная узурпация власти высшим должностным лицом государства привела к установлению неконституционного персоналистского режима (режима личной власти), выразившегося в несбалансированном сосредоточении властных прерогатив (как явных, так и скрытых) в руках политического моносубъекта. Естественным результатом стала монополизация политического рынка, который поддерживает и консервирует этот режим (то есть образовался замкнутый круг). Наиболее яркими индикаторами персонализма являются даже не объем президентских полномочий, а, как уже говорилось, невозможность для любых иных властных институтов правовыми средствами что-либо противопоставить президентским прерогативам в рамках системы сдержек и противовесов и практически полное отсутствие зависимости реальной политики от результатов парламентских выборов. Все это категорически противоречит духу, смыслу и установлениям Конституции России.

Вот с чем мы подошли к сегодняшнему дню. Этот итог должен быть осмыслен, поскольку государство, неспособное реализовать свои конституционные цели и задачи, называется несостоятельным (failed state). Такое государство не может нормально функционировать и развиваться, что все мы со всей очевидностью наблюдаем в течение последних лет. Умышленная или невольная противоречивость действующего Основного закона развела общество и власть к противоположным правовым полюсам. Потому что, если чиновник многократно безнаказанно нарушает Конституцию, он перестает замечать ее вообще. И, наоборот, гражданин, защищающийся от произвола, все глубже проникает в ее суть и лучше постигает ее смысл.

Несмотря на то что за прошедшие годы произошла практически полная эрозия конституционно-правового поля, перед нами со всей остротой встает вопрос о выработке мер по преодолению конституционного кризиса и восстановлению государства по модели, определенной Конституцией. Комплекс этих мер — от полной ревизии законодательства и негативной правоприменительной практики вплоть до принятия новой редакции Основного закона страны при сохранении всех его конституционно значимых ценностей и смыслов.

Глава 10. Конституция переходного периода

Значимость конституционных реформ нельзя переоценивать, но ее нельзя и недооценивать. Стабильность конституционного режима обеспечивается наличием соответствующего общественного консенсуса вокруг базовых конституционных ценностей, а не наоборот. Конституционализм нельзя навязать обществу, которое к нему исторически и культурно не готово. Но даже если у общества уже есть конституционный потенциал, то автоматически этот потенциал не может быть реализован.

Сначала, как известно, было слово. Но слово это осталось бы неуслышанным, если бы за ним не последовало дело. Для появления на свет конституционного государства необходимо действие, нужна политическая воля, чтобы конституционный потенциал стал конституционной реальностью. Если такая конституционная воля в один прекрасный момент не будет явлена нации, общество будет бесконечно долго оставаться беременным конституционализмом, да так никогда и не разрешится от этого бремени. В лучшем случае история сделает революционное «кесарево сечение», в худшем — плод так и сгниет в утробе, убив общество-мать.

Конституция — это политический экзоскелет, который накладывается на тело общества как бы извне и обеспечивает его «правовое прямохождение». По сути, это набор определенных табу, которые общество добровольно принимает, исходя, однако, не столько из религиозно-мистических, сколько из рациональных (идеологических) соображений. Приняв эти табу, общество начинает эволюционировать в строго определенном направлении, превращаясь постепенно из империи в национальное, демократическое и либеральное государство.

Система социальных и политических табу со временем может многократно усложняться. Между современным европейским обществом и европейской демократией, которую застал, скажем, Александр Герцен, огромная дистанция (достаточно упомянуть о всеобщем избирательном праве или о социальном государстве), хотя все это лишь разные ступени эволюции одной и той же конституционной системы. Для судьбы конституционализма важнее не скорость перемен, а правильный курс. Кто идет в правильном направлении, рано или поздно дойдет; кто ходит по кругу, вернется в исходную точку, как бы быстро он ни бежал.

Формирование конституционного скелета — длительный процесс, кости вообще растут медленно. Он предполагает наличие переходного периода, который закончится лишь тогда, когда общество выберет оптимальную для себя конституционную модель. До этого оно обречено на конституционные поиски и эксперименты. Но всегда нужно с чего-то начать. Нельзя в один миг воплотить в жизнь сразу все конституционные мечты. Есть, однако, перечень «необходимого и достаточного», без чего движок конституционной реформы не заработает. Таким импульсом является набор конституционных мер, которые складываются все вместе в некое конституционное действие, позволяющее вывести общество на конституционную орбиту. Дальше необходимо только поддерживать движение, в том числе осуществляя корректировку орбиты и переход на более высокую орбиту.

Импульс должен в то же время быть достаточно сильным, чтобы обеспечить как минимум «первую конституционную скорость», без которой общество через некоторое время неизбежно снова свалится обратно в авторитаризм, весело покувыркавшись в атмосфере свободы. Искусство стратегии конституционного строительства как раз в том и состоит, чтобы найти золотую середину: оптимальную меру первичных преобразований — достаточную, но не избыточную. Нужно ровно столько перемен, сколько необходимо для того, чтобы обеспечить необратимость конституционного процесса, но при этом не позволить обществу вылететь в конституционный кювет вследствие опасного политического вождения.

С этой точки зрения минимальное конституционное действие сегодня должно сводиться к решению трех простых задач: восстановление сменяемости власти, конституционное закрепление права на суд присяжных и восстановление в полном объеме компетенции и независимости Конституционного суда.

Глава 11. Три фундаментальные проблемы современного российского конституционализма

Чтобы обеспечить необратимость демократического и конституционного процессов, необходимо восстановить политические и правовые ограничения для исполнительной власти (бюрократической машины государства), а также функциональность защитных механизмов самой Конституции. Политические ограничения могут быть восстановлены внедрением механизма сменяемости власти, а юридические — путем формирования независимого суда (которого в реальности в России никогда не было). Защитой конституционного строя должен заниматься обновленный Конституционный суд.

Сменяемость власти

Чем больше стареет режим в России, тем больше слов произносят его адепты о пользе «вечной власти» и вреде «глупой демократии». Официально не отвергая демократические нормы Конституции, правящий режим на практике выхолостил их содержание, фактически создав систему непрерывного воспроизводства собственной власти, минуя выборы.

Для начала, вопреки четко выраженному духу Конституции, был многократно продлен допустимый срок пребывания президента у власти (формально до 2024 года, но он может быть так же продлен при желании до бесконечности). Еще раньше были введены ограничения выборности сенаторов, губернаторов и, наконец, мэров. Так постепенно возникла пресловутая властная вертикаль, никак не контролируемая обществом.

Даже если бы в какой-то момент во главе России оказался «идеальный правитель», создание системы пожизненного правления было бы разрушительным для нее, что было многократно доказано историей — и в 1917-м, и в 1989-м. Такая система приводит к накоплению политических шлаков, деградации государства, коррупционной коррозии политических институтов, разложению государственного аппарата, прекращению нормальной работы «социальных лифтов». Если не при этом, то при следующем правителе такая система приводит общество и государство к коллапсу.

Первоочередной задачей конституционного движения является восстановление сменяемости власти как принципа и как нормы. Это то главное табу, которое должно исполняться беспрекословно. Принцип сменяемости власти должен быть четко и однозначно закреплен как основополагающий конституционный принцип, причем не только в отношении президента, но и в отношении всех ключевых политических и государственных должностей. Затем должна быть внесена определенность в нормы, регулирующие сроки пребывания в должности. Не должно быть никаких сомнений в том, что ни один человек не может занимать один и тот же пост более двух раз, будь то с перерывом или без. Возможность повторения операции «преемник» в политической истории России должна быть заблокирована раз и навсегда. Необходимо сделать как можно быстрее эту болезненную, но совершенно необходимую конституционную прививку от политической жадности.

Право на суд присяжных

Формально суд присяжных в России есть. Фактически его нет. С участием суда присяжных рассматривается ничтожно малое количество дел. Тенденция, совершенно очевидно, состоит в том, чтобы вообще вытеснить суд присяжных из системы российского правосудия. Причины понятны и не нуждаются в многословном объяснении: суды присяжных даже в самом убогом, в самом урезанном виде мешают управлять судом, препятствуют превращению судов в придаток правительственной машины. Статистика оправдательных приговоров, вынесенных судами присяжных и общими судами, является неопровержимым тому подтверждением.

Судебная реформа в России, как и реформа политическая, — фундаментальная проблема, которую не решить в один присест. На разработку принципов и механизмов судебной реформы, а тем более на их реализацию, уйдут годы, а то и десятилетия. В большинстве случаев вопросы судебной реформы выходят за рамки темы конституционной реформы и являются предметом для самостоятельной дискуссии. Итогом этой дискуссии должны быть новые конституционные законы, изменяющие основы судоустройства и судопроизводства в России. Но должно быть что-то, что не позволит свернуть этот процесс, обнулить результаты благих начинаний, как это происходило до сих пор, и не только в России. Должно быть все-таки то звено, ухватившись за которое можно вытащить всю ржавую цепь российского правосудия из омута и очистить ее от ржавчины. Этим звеном и является суд присяжных, и это именно вопрос конституционной реформы.

В Конституции должно быть не просто предусмотрено существование суда присяжных, а закреплено право на суд присяжных для всех лиц, которых обвиняют в совершении средних, тяжких и особо тяжких преступлений. Кроме того, право на суд присяжных должно быть у истцов и ответчиков по значительной части гражданско-правовых и в особенности хозяйственных споров, где «цена вопроса» зачастую выше, чем во многих уголовных процессах. Да, это очень дорого, трудно организационно, требует ломки сознания судей, прокуроров и адвокатов, перемен в системе всего юридического образования. Но это именно та единственная революционная мера, без которой очистить наше правосудие от коррупции и сделать его независимым совершенно невозможно. Более того, только возникновение независимого суда способно создать дамбу на пути селевого потока правового беспредела и коррупции, который спускается с вершин российской правоохранительной системы. Именно импотентность правосудия, его способность заглатывать любые фальсифицированные доказательства, лжесвидетельства, правовые и фактические подлоги привела правоохранительную систему в то плачевное состояние, в котором она сегодня находится. Закрепление права на суд присяжных для широкой категории лиц как в уголовном, так и в гражданском судопроизводстве может стать триггером колоссальных преобразований в будущем.

Восстановление конституционного правосудия

Самая лучшая в мире конституция будет совершенно бесполезной, если ее будут игнорировать правительство и суды. Но это как раз то, что сегодня происходит с действующей российской Конституцией. Этому конституционному беспределу в теории должен противостоять Конституционный суд, специально для этого и созданный. Но на практике он самоустранился от активного участия в разрешении коллизий между Конституцией и жизнью. Во-первых, компетенция Конституционного суда искусственно сужена и из нее выведено то главное, что, собственно, и создает проблему — подзаконные акты и акты должностных лиц. Во-вторых, даже тогда, когда Конституционный суд высказывается по актуальному вопросу, его высказывания игнорируются другими судами. Эти негативные свойства российского конституционного правосудия еще более усугубились после того, как независимость Конституционного суда была существенно ограничена упразднением судебного самоуправления.

Конституционный суд — это канат, с помощью которого правоприменительная практика привязана к Конституции. Если натяжение этого каната ослабевает, то конституционная и общая правоприменительная практики расходятся. Сегодня конституционное правосудие парит где-то далеко в небесах, откуда плохо видно юридическую землю. Надо натянуть канат — это одна из первоочередных мер, которую необходимо предпринять в рамках конституционной реформы. Без нее все усилия по «улучшению» конституционных текстов могут оказаться напрасными. Для восстановления функциональности конституционного правосудия необходимо в тексте самой Конституции закрепить (существенно расширив) компетенцию Конституционного суда и его статус как самоуправляемого (в том числе избирающего своего председательствующего) судебного органа. Также в Конституции прямо и однозначно должна быть закреплена обязательность решений Конституционного суда для всех основных судов и ответственность за их неисполнение.

Глава 12. Долгосрочная стратегия конституционной реформы в России

Надо различать неотложные меры по преодолению последствий серии конституционных контрреформ, предпринятых правительством в последние 15 лет, и долгосрочные меры, нацеленные на создание национального государства в России. Переход от империи к национальному государству — это процесс, который может растянуться на несколько десятилетий. Россия не может сколь угодно долго существовать в аморфном и нестабильном состоянии между империей и национальным государством. Поэтому, как только реализация основных базовых принципов Конституции, замороженных режимом, станет неизбежной, само собой возникнет вопрос о дальнейших шагах. Перед российскими конституционалистами стоят три мегапроблемы: как организовать местное самоуправление, как построить реальный федерализм и как конституционно поддержать сильное правительство.

Местное самоуправление

Развитие местного самоуправления — и в этом можно согласиться с Александром Солженицыным — является приоритетной стратегической задачей для России. Конституционализм должен расти не сверху вниз (как это происходит со времен декабристов), а снизу вверх. Но внизу в России — выжженная пустыня. С одной стороны, в русской культуре нет привычки к самоуправлению, с другой стороны — откуда же ей было взяться, если на протяжении столетий любые ростки инициативы вытравлялись напалмом государственного произвола и репрессий. По сути, задача состоит в том, чтобы создать инкубатор местного самоуправления, особые условия, в которых местная инициатива могла бы существовать в «защищенной форме». Для успеха этого дела нужны мощные политические и правовые стимуляторы. Прежде всего местному самоуправлению должна быть дарована на конституционном уровне финансовая (бюджетная) независимость. Здесь пригодится как зарубежный, так и свой собственный «земский» опыт.

Новый федерализм

Россия всегда была и остается до сих пор унитарным государством. При этом, однако, последние сто с небольшим лет она декларирует себя в качестве федерации и имеет внешние «вторичные федеративные признаки» вроде двухпалатного парламента и региональных законодательных собраний. Эта двойственность подвигает многих к мысли о том, что федерализм вообще России не нужен и гораздо честнее и практичнее было бы открыто заявить о том, что Россия не является федерацией. В то же время представляется очевидным, что децентрализация экономической и политической жизни для России насущная потребность и что такая страна, как Россия, без децентрализации не может развиваться ни в какой иной парадигме, кроме имперской. Поэтому федерализация России, только не формальная, а реальная, с созданием нескольких десятков новых экономических и политических центров жизни, которые и должны составить новую федерацию вместо ее нынешних недееспособных субъектов, по всей видимости, является конституционным приоритетом. Другое дело, что такая федерализация должна быть экономически и политически подготовлена.

Сильное правительство

Россию часто и не без оснований называют самодержавной страной. Многие полагают, что самодержавие — это синоним сильного правительства и что задача конституционной реформы состоит в том, чтобы сделать правительство менее сильным. В действительности все обстоит с точностью до наоборот. Самодержавность делает правительство слабым, а цель конституционной реформы в том, чтобы правительство было сильным, потому что слабое правительство для такой страны, как Россия, это огромный и недопустимый риск. Сегодня реальная власть находится в руках кого угодно, но не правительственных учреждений. Это либо неконституционные органы, дублирующие функции правительства, вроде Администрации Президента или Совета безопасности, либо вообще всевозможные неформальные лоббистские группы вроде пула «друзей президента». Задача конституционной реформы состоит в том числе и в том, чтобы вернуть власть правительству и сделать его эффективным.

Конституционное собрание

Если неотложные задачи по восстановлению конституционного режима могут и должны быть решены при помощи срочных конституционных поправок в действующую Конституцию, которые должны быть подготовлены заранее и реализованы сразу после того, как для этого сложатся политические предпосылки, то долгосрочные цели могут быть достигнуты только в рамках работы над проектом новой Конституции России. Для подготовки этого проекта должно быть созвано Конституционное собрание (что предусмотрено действующей Конституцией, но ни разу не реализовывалось — и не могло быть реализовано, потому что за 22 года ни прошлый, ни нынешний режим так и не удосужились принять соответствующий конституционный закон). Конституционное собрание должно составить и согласовать текст новой Конституции, а также предложить механизм ее принятия.

Это небыстрый и непростой путь. Но всегда важен первый шаг. Уже год Открытая Россия ведет дискуссию о российской Конституции. Сейчас мы находимся перед необходимостью пойти дальше и организовать при помощи экспертного сообщества работу сразу в двух направлениях: подготовка неотложных поправок в текст действующей Конституции и подготовка перспективного проекта будущей Конституции свободной и демократической России. Дорогу осилит идущий. Мы должны не оглядываться в ужасе по сторонам, а пытаться заглянуть вперед и научиться работать во имя грядущих поколений. Только так можно приблизить будущее к сегодняшнему дню.

О роли и значении конституционно-правовой науки в преодолении отклонений от конституционной теории практики деятельности публичной власти

(Конституция — правовая культура — политика)

Лукьянова Е. А. О роли и значении конституционно-правовой науки в преодолении отклонений от конституционной теории практики деятельности публичной власти. (Конституция — правовая культура — политика) // Конституционная теория и практика публичной власти: закономерности и отклонения: Сборник материалов Международной научной конференции. МГУ, 21–23 апреля 2015 г. М.: Юстицинформ, 2015. С. 40–43.

На вопрос о том, что закономерно, а что есть отклонение в конституционной теории и практике публичной власти современной России, можно ответить просто и не задумываясь: все отклонения суть закономерность в силу изначально заложенных в действующей Конституции страны противоречий между ее 1–2-й и 4–8-й главами. Дисбаланс в разграничении полномочий между государственными органами при отсутствии реальной системы сдержек и противовесов всегда будет создавать благоприятную питательную среду для попыток власти трансформировать базовую конституционную теорию под свои нужды.

Но! Констатация данного состояния не является решением вопроса. «В науке правильно сформулировать задачу часто значит найти ключ к ее решению» — это слова великого британского физика Стивена Хокинга4. Полагаю, что для серьезной конституционно-правовой науки задача эта состоит отнюдь не в фиксации пропасти между должным и сущим, а в поиске причин и путей ее преодоления. И если задуматься всерьез, то выяснится, что мы пока не до конца постигли должное, а поэтому и сущее таково, оно прямо вытекает из недоосмысленного должного.

Что имеется в виду? Стремительные и масштабные конституционно-правовые процессы последнего двадцатилетия все время подталкивали нас не столько к смысловой, сколько к описательной науке. Мы (большинство из нас) с энтузиазмом анализировали постоянно меняющиеся нормы, констатировали и исследовали новые правовые обычаи и деловые обыкновения. И в этой вынужденной гонке за сущим упустили должное, подзабыли о главном — о значении внутренней логики и о иерархии конституции в жизни любого государства, права и общества, о единстве системы, где любое искажение одного параметра имеет взаимосвязанные причины и последствия. Ведь чтобы поставить диагноз явлению, необходимо в первую очередь определить точку системного сбоя. И, определив эту точку, ученый, как врач, обязан донести до пациента (в данном случае — до политических элит и до общества) причины заболевания и способы его лечения, зачастую настаивая на смене образа жизни и отказе от вредных привычек.

Используя подобный образ, я имела в виду состояние российской конституционно-правовой культуры и наше участие в ее последовательном формировании, возможном лишь на основе глубинной смысловой конституционной теории. Не той, которая лежит на поверхности, а той, которая постигается только очень сильно вооруженным глазом с учетом всех современных мировых исследований. Как в перефокусирующемся микроскопе, когда слой за слоем меняется изображение, открывая все новые детали и подробности.

То есть я хочу сказать, что налицо наша общая вина в том, что у нас до сих пор не создана система механизмов непререкаемости конституционных целей, задач и принципов, основанных на верховенстве права и современной теории основных прав и свобод человека, имманентности их ограничения, значения разумных адекватных процедур в обеспечении. Поэтому, если мы хотим последовательного государственного развития, а не очередного конституционного коллапса, нам самим еще раз придется переосмыслить сущность отечественной конституционной модели и содержание заложенных в ней смыслов. И научить им не только своих студентов, но и действующих правоприменителей.

Надо сказать, что подход к осмыслению этой проблемы заложен довольно давно в установочной статье судьи Конституционного суда России Г. А. Жилина под названием «Соотношение права и закона»5. В этой работе Жилин ставит очень важный вопрос — вопрос о существе российской конституционной модели. Он утверждает (и, по-моему, он совершенно прав), что Конституция не отождествляет право и закон, что в ней заложено именно юридическое, а не легистское правопонимание. Более того, он утверждает, что легизм, отождествляющий право и закон и рассматривающий право как систему общеобязательных норм, охраняемых силой государственного принуждения безотносительно к их содержанию, на практике противостоит конституционному правопониманию. Я цитирую эту его позицию полностью, поскольку она крайне важна:

Я исхожу из различия права как объективного регулятора общественных отношений и закона как формы выражения права; законы не всегда адекватно выражают право, в связи с чем от правовых необходимо отличать неправовые законы, которые законодателем не должны приниматься, а судами — применяться.

Такая посылка непосредственно вытекает из положений действующей Конституции, провозглашающей Российскую Федерацию демократическим правовым государством, правовая система которого ориентирована на понимание права как общеобязательной формы равенства, свободы и справедливости, где критерием выступает сам человек, его права и свободы, которые должны определять смысл, содержание и применение законов, а также деятельность всех органов государственных органов, в том числе и суда.

Закрепленному в Основном законе страны юридическому правопониманию противостоит легизм, отождествляющий право и закон и рассматривающий право как систему общеобязательных норм, охраняемых силой государственного принуждения, безотносительно к содержанию нормативных установлений.

При юридическом правопонимании также не подвергается сомнению, что право для выполнения регулятивных и охранительных функций опирается на авторитет и силу государства, воля которого, однако, ограничивается, поскольку при принятии и применении законов государство, в лице его органов законодательной, исполнительной и судебной власти, обязано действовать не по субъективному усмотрению, а в соответствии с объективными требованиями права.

То есть посыл был дан. Но его мы не продолжили и не развили. А ведь именно здесь находится точка бифуркации. Если оставить эти важнейшие позиции без внимания, перешагнуть их, как не имеющие краеугольного значения, и не основывать на них деятельность публичной власти, начинается разрыв (можно вежливо назвать его отклонением) базовой конституционной теории с практикой ее реализации. Но как раз в этой области у нас самое малое количество исследований и дискуссий. А в результате — тотальный отход от конституционных ценностей в законодательстве и на практике.

Здесь следует отдать должное Конституционному суду России. Он-то как раз сделал в этой области достаточно много. Огромен его вклад в развитие местного самоуправления, в постепенную и очень сложную имплементацию норм международного права в отечественную правоприменительную практику, в защиту прав граждан, так трудно приживающуюся на российском правовом поле. Но все равно этого катастрофически мало для такой огромной страны. Да и могли ли девятнадцать ученых-судей закрыть ту огромную понятийную разницу, которую еще один из них — Г. А. Гаджиев — очень точно назвал «террой инкогнита» для отечественной юриспруденции? «Наибольшее количество велений в адрес законодателя Конституционный суд России вывел из принципов верховенства права и правового государства, обогатив правовой арсенал российских юристов представлениями о таких принципах, как принцип правовой определенности (принцип стабильности условий ведения предпринимательской деятельности — его составляющая часть), принцип публичной достоверности правовых норм и принцип соразмерности ограничений. Еще 10–15 лет назад эти принципы были terra incognita для российской юриспруденции», — писал он6.

Но, повторяю, судей Конституционного суда всего девятнадцать. А нас много по всей стране. Мы могли бы многократно усилить их исследования. И все вместе не пустить практику по тому пути, по которому она пошла. Но мы этого не сделали. В итоге роль конституционно-правовой науки во всех сложнейших государственно-правовых процессах постсоветской России оказалась незначительной и ненастойчивой. Хотя цивилисты осваивали свою terra incognita ровно те же 20 лет. Очень упорно и очень быстро они превратили ее не только в terra cognita, но и в элемент государственного мышления. А мы?

Да, мы изучили и исследовали огромное количество норм и практик. А изучать в первую очередь надо было примерно такие темы:

  • «Права и свободы человека как критерий определения смысла и содержания законов»;

  • «Права и свободы человека как критерий конституционности деятельности органов государственной власти и местного самоуправления»;

  • «Права и свободы человека как критерий оценки деятельности судов»;

  • «Объективные требования права как критерий оценки содержания законов и пределов усмотрения законодательной, исполнительной и судебной власти».

Ну, или как минимум «Зависимость качества законотворчества от состояния избирательной системы» (список можно продолжить).

К счастью, некоторые новейшие российские учебники по конституционному праву начали ставить перед собой задачи формирования у студентов навыков, позволяющих «определять соотношение целей действия конституционно-правовых норм и фактических результатов их реализации. С помощью таких навыков можно оценить эффективность конституционно-правовых норм и легитимность законов»7. Это важно. Но пока еще очень мало.

Отдельно надо сказать о расширении горизонтов наших исследований. В том числе о пересмотре подходов к сравнительно-правовым работам. Нужно не только сравнивать практику разных стран для выявления позитивного опыта, применимого внутри России, но напрямую включаться в общеправовые международные дискуссии. В том числе в дискуссию о верховенстве права, начатую Венецианской комиссией за демократию через право8. Тогда будет намного проще понимать контекст любых политических разногласий и ориентировать в нем национальные элиты.

Вот, например, совсем актуальная история: в апреле 2015 года жители города Асбест Свердловской области, получившие квитанции за ЖКУ с новыми платежами и требованием заключить договор с региональным фондом — оператором, в массовом порядке отказываются это делать по тем правилам, которые установлены государством9. Что это? Правовой нигилизм, как привычно определяют подобные эксцессы в отечественной науке, или гражданское неповиновение? Теория гражданского неповиновения, порожденного неправомерными действиями государства, специфика ответственности за такое неповиновение подробно описаны и исследованы британскими и американскими учеными начиная с середины XIX века. И даже выведен термин «аморальные поступки правительства», и идет дискуссия об обязанности граждан таким поступкам сопротивляться. Основателем теории является известный американский писатель и общественный деятель Генри Торо, у которого много научных последователей. В итоге ученые уже давно вышли на уровень решения дилеммы об исполнении или неисполнении неправовых законов. Но для нас такой подход — абсолютная terra incognita. И вместо того чтобы воспользоваться уже готовыми наработками, мы снова будем проходить весь путь с самого начала, изобретая велосипед. А зачем?

Расширять надо и междисциплинарный подход. Сегодня мы не можем замыкаться в узких рамках одной отдельно взятой юридической специальности. Наши выводы будут неполными и недостоверными не только без учета наших коллег-теоретиков, но и без работ по другим юридическим специальностям. Невозможно оценить эффективность конституционного регулирования без понимания того, как реализуются основные конституционные принципы в отраслевом правоприменении. А мы зачастую по чисто формальным основаниям шарахаемся от междисциплинарных исследований, не говоря уж об использовании достижений других, в том числе негуманитарных наук. Хотя эти науки (например, квантовая физика) упорно двигаются по пути естественно-гуманитарной конвергенции.

Приведу для примера защищенное уже полтора десятилетия назад исследование И. Н. Колкаревой «Проблемы теории правового закона и правовой законности», в котором автор предложил формулу оценки качества юридического закона, состоящую из четырех слагаемых:  

«К0 = K1 + К2 + К3 + К4,

где К0 — общая оценка качества правового закона; K1степень широты отражения в содержании закона общеправовых, межотраслевых и отраслевых принципов права; К2степень полноты отражения в содержании закона гарантий правовой законности; К3степень адекватности отражения в содержании закона правовой действительности; К4степень закрепления прав, свобод, законных интересов и правовых обязанностей на основе оптимального сочетания правовых запретов и правовых дозволений, правовых поощрений и правовых наказаний, правовых стимулов и правовых ограничений»10.

Это предложение теоретика. Но внедрение данной или подобной ей формулы в практику осуществляется посредством конституционно-правовых норм. То есть здесь была наша задача. Но мы не отследили, не обсудили и не развили предложение коллеги. Другой пример — исследование профессора Д. Ю. Шапсугова о правовом законе как условии обеспечения оптимального единства государственной власти, предлагавшее 15 лет назад решение тех самых вопросов, которые мы ставим перед собой сегодня11.

Впрочем, что там какие-то 15 лет! Еще сто лет назад профессор Богдан Александрович Кистяковский писал: «У нас при всех университетах созданы юридические факультеты; некоторые из них существуют более ста лет; есть у нас и полдесятка специальных юридических высших учебных заведений. Все это составит на всю Россию около полутораста юридических кафедр. Но ни один из представителей этих кафедр не дал не только книги, но даже правового этюда, который имел бы широкое общественное значение и повлиял бы на правосознание нашей интеллигенции. В нашей юридической литературе нельзя указать даже ни одной статейки, которая выдвинула бы впервые хотя бы такую по существу не глубокую, но все-таки верную и боевую правовую идею, как иеринговская „Борьба за право“. Где та книга, которая была бы способна пробудить при посредстве этих идей правосознание нашей интеллигенции? Где наш „Дух законов“, наш „Общественный договор“?»12

Прошло сто лет. Наверное, все же пришла пора нам со всем этим разобраться. И не только в своем собственном узком юридическом кругу за закрытыми дверями, а всем миром вместе. Мне нечаянно довелось вынести на широкое обсуждение чисто юридический материал, перепечатанный неюридической газетой13 из сугубо академического издания, и стало понятно, что таких материалов сегодня остро не хватает государству и обществу. Потому что правосознание интеллигенции, и в особенности интеллигенции научной, рано или поздно формирует правосознание политических элит. Отсюда вывод о том, что разрыв между конституционной теорией и практикой ее реализации порожден в первую очередь нашими собственными научными недоработками, нашим суженным взглядом на мир и право. Я лично предпочитаю сначала замечать бревно в своем собственном глазу, прежде чем искать соринку в чужом. И мне очень не хочется, чтобы по моей вине диагноз, поставленный русской интеллигенции профессором Кистяковским, о том, что она «никогда не уважала права, никогда не видела в нем ценности, что из всех культурных ценностей право находилось у нее в наибольшем загоне»14, оказался хронической, не вылеченной в течение веков болезнью.

Карт-бланш. Архимед, Аристотель и российская форма правления

Принцип разделения властей в Конституции прописан, но в реальности отсутствует

Лукьянова Е. Карт-бланш. Архимед, Аристотель и российская форма правления // Независимая газета. 10.02.2016. URL: http://www.ng.ru/politics/2016-02-10/3_kartblansh.html

В III веке до н. э. греческий математик, физик и инженер из Сиракуз Архимед заявил: «Дайте мне рычаг и точку опоры, и я переверну Землю». А за полвека до Архимеда его соотечественник Аристотель рассуждал на солнышке под оливами о разделении властей. Я парадоксальным образом попытаюсь соединить обе идеи, чтобы ответить на вопросы, что не так в России и что делать. Опущу только пресловутое «кто виноват», поскольку ответ на этот вопрос в данном случае неконструктивен.

Как известно, главным предназначением выдвинутой когда-то философом Аристотелем и много веков спустя взятой на вооружение французскими республиканцами теории разделения властей является взаимный контроль ветвей власти друг за другом, взаимное воспрепятствование вмешательству в их исключительные полномочия и недопущение узурпации власти какой-либо одной ветвью посредством механизмов системы сдержек и противовесов.

Этот принцип является краеугольным камнем республиканской формы правления и одной из основ конституционного строя России. Но в России, к сожалению, он остался только на бумаге, потому как на самом деле не работает. Изначально существующие в конституционном тексте механизмы сдержек и противовесов (преодоление вето президента, отрешение его от должности, назначение председателя правительства, генерального прокурора, судей высших судов, аудиторов Счетной палаты, конституционный контроль, судебное обжалование действий и решений) полностью утратили свою актуальность. Администрация Президента, которая при Ельцине была небольшим аппаратом советников, помощников, хозяйственников и юристов, вернулась по своим размерам и влиянию к уровню ЦК КПСС. На деле в России осталась только одна ветвь власти — президентская. Все остальные (исполнительная, законодательная и судебная) являются симулякрами — фальшивыми копиями совершенно иных органов, а их деятельность имеет малое отношение к их конституционному предназначению. По сути, они представляют собой псевдореспубликанские органы, задачей которых является камуфляж истинного состояния дел и создание республиканского мифа в монархическом государстве.

Поэтому определить сегодня отечественную форму правления практически невозможно. Уверенно можно утверждать лишь одно — эта форма не соответствует Конституции. И это как раз есть то самое главное, что не так в России и без восстановления чего совершенно бесполезно бороться с коррупцией, негодовать по поводу обвинительного судебного уклона и ругать правительство.

Современный российский парламент с урезанными бюджетными полномочиями, лишенный реальных инструментов парламентского контроля, обремененный искаженным законодательным процессом, подогнанным под систему экстренного принятия-одобрения спущенных сверху законопроектов, представляет собой грустное зрелище. И Дума, и Совет Федерации перестали быть представительными органами как таковыми и поэтому не способны обеспечить должного уровня мозговой атаки, необходимой при выработке текстов законопроектов, и спрогнозировать риск правоприменения.

Вот статистика: в 2014 году в Думу было внесено 1684 законопроекта, принято и подписано президентом 464 закона, то есть принималось по полтора закона в день без выходных, отпусков и праздников. А толку чуть. Потому что только 16% россиян положительно оценивают деятельность Государственной думы, а 56% отзываются о ней резко отрицательно, вплоть до утверждения, что парламент не нужен вообще. Будут при таком отношении к парламенту работать законы? Вряд ли.

Поэтому начинать надо с парламента, тем более что скоро выборы. Нужно восстанавливать контроль парламента за правительством и за бюджетом. Нужно ставить вопрос о праве парламентского большинства предлагать кандидатуру на должность председателя правительства. Необходимо возвращение нормы, согласно которой президент может отправить в отставку правительство только с согласия Думы. Такая норма была в проекте Основного закона, но она утонула в крови октябрьских событий 1993 года.

Для возвращения Совету Федерации его истинного предназначения — обеспечения соответствия вырабатываемых законодательных правил интересам регионов — необходим другой порядок его формирования. Тот самый, который изначально планировался, но тоже стал жертвой событий 1993 года и остался лишь в переходных положениях Конституции.

Наконец, необходимо возвращение к конституционной процедуре формирования Счетной палаты. Сегодня ее аудиторов фактически назначает глава государства — такова процедура, предусмотренная новым законом! Хотя по Конституции Счетная палата — это контрольный орган, предназначенный именно для парламентского контроля.

А при чем же здесь Архимед? Да при том, что разумный баланс полномочий, взаимодействие, взаимоконтроль и толковое разделение труда являются непременным залогом успеха в любом деле. Особенно в деле функционирования государства. Поэтому восстановление системы разделения властей и есть тот рычаг, применение которого может заставить заработать сильно подзаржавевший российский государственный механизм. Была бы к этому воля, потому как именно она и является точкой опоры, без которой невозможно на этот рычаг надавить. Вот эту самую точку опоры и попробуют найти в конце февраля в Госдуме члены президентского Совета по правам человека (СПЧ) и группа оппозиционных депутатов и политиков.  

Миссия выполнима. Но работать придется много

Лукьянова Е. Миссия выполнима. Но работать придется много // Правовое государство в России: миссия невыполнима?: Материалы научной конференции (Москва, 27 февраля 2018 года) / под ред. В. Рыжкова. М.: Либеральная миссия, 2018. С. 15–19.

Выполнима ли миссия правового государства в России? Я хочу посмотреть на эту проблему чуть-чуть под другим углом зрения, но в той же самой парадигме. Я не столь пессимистична, как остальные. Хотя бы потому, что за 25 лет и на том фоне, который остался от СССР, все-таки сделано очень много, и потому у нас есть надежда.

О судебной реформе. Как бы там ни было, но в отличие от 1989 года, от XIX партконференции, на которой, как мы помним, было всего две толковые резолюции, причем обе надстроечные и не затрагивающие экономической основы («О реформе политической системы» и «О реформе правовой системы»), после крушения СССР как раз поступили иначе и начали с экономики. Да, конечно, начинать надо было сразу с обеих реформ — с экономической и судебной. Это сейчас мы уже очень хорошо и глубоко обоснованно понимаем, что такое право собственности, не защищенное нормальным судом. Тогда все по сравнению с экономикой казалось второстепенным. И нужно было время, чтобы осознать эти взаимосвязи. Подобное понимание не так просто дается.

Теперь, спустя четверть века, судья Конституционного суда Гадис Гаджиев может позволить себе сказать: «Не экономика, не экономисты, а именно юристы и юридическая наука должны обеспечить развитие страны, развитие экономики»15. А тогда у экономической реформы был свой харизматический и облеченный полномочиями Гайдар, двигавший реформу вперед. А вот условного юридического Гайдара, хотя бы в лице Гаджиева, не было. Хотя в Конституции все основы судебной реформы судебной защиты прав специалистами были заложены. Кроме одного нюанса — назначения судей президентом.

Поэтому начали с того, с чего начали — с реформы экономики, с реформы имущественных отношений и гражданского права, которое в СССР было весьма своеобразным из-за отсутствия права частной собственности. И это, безусловно, было правильно. Потому что, если бы опять начинали только с надстройки, вообще ничего бы не получилось. Да, конечно, было бы здорово, если бы реформа экономики шла рука об руку с уже готовой, вынутой вовремя «из кармана» судебной реформой. Но, увы, доставать из кармана было нечего, и сегодня мы вынуждены с этим считаться. Потому что ничего идеального не бывает. В реальной жизни невозможно объять необъятное в условиях, когда реформировать нужно буквально все. Кстати, сама по себе судебная реформа в итоге была проведена по лучшим классическим образцам на основе принципов трех «не» — несменяемости, неприкосновенности и независимости судей. Но сразу же возникла проблема трактовки этих трех «не» — некоторые судьи восприняли их как безнаказанность за ненадлежащие судебные процедуры и решения. Часть судейского сообщества обособилась и замкнулась в самом себе, неистово защищая не вполне добросовестных членов корпорации, чего в условиях нормально работающих демократических политических институтов быть не может в принципе. И до сих пор эта проблема существует очень остро. Но тогда на первом этапе руководствовались лишь основными постулатами. Практики не было. Сейчас, пройдя почти полный круг неудач, мы уже понимаем, что нужно делать. Пробелы и недочеты выявлены, а значит, ситуация поправима. Но работа эта будет сложной, и мгновенного результата ждать не стоит.

Почему не работает право? По многим причинам. Во-первых, правоприменение должно реализовывать государство. А оно, к сожалению, в лице своих правоприменителей вообще довольно плохо понимает сам термин «право». Особенно в его актуальном международном прочтении. То есть, конечно, всех в разных юридических вузах учили, что такое право. Но учили чаще всего по старым советским образцам, являющимся в значительной мере пережитком советского позитивизма.

Во-вторых, многие наши правоприменители за 25 лет так и не усвоили всей совокупности непростых конституционных смыслов, которые даже эти плохие определения наполняют современным содержанием. А раз не усвоили, значит, создали вокруг себя параллельную внеконституционную правовую реальность, в которой мы с вами живем. И совершенно неожиданно для них эта реальность наткнулась на сопротивление общества, граждан, которые, в отличие от правоприменителей, не только освоили конституционные ценности и смыслы, но и стали читать Конституцию на улицах вслух тем же самым правоприменителям.

Очень медленно, потихоньку таких правоприменителей становится все меньше. К тому же им не дают расслабиться ЕСПЧ и даже наш собственный Конституционный суд. Пишутся новые учебники, подрастает поколение юристов с совсем другим мировосприятием. Да, этих новых юристов пока недостаточно. Но каждый из них растит свою школу. И однажды количество обязательно перейдет в качество. То есть то, что мы наблюдаем, не тупик. Это закономерное развитие ситуации в стране с изначально очень низкой правовой, в том числе профессионально-правовой, культурой. И именно с этой точки зрения за четверть века сделано довольно много. Хотя предстоит сделать еще больше. Но у меня нет сомнений, что тяжелое, проржавелое и косное колесо юридической науки медленно и скрипуче начало проворачиваться в сторону современного понимания прав человека, кои составляют основной смысл правопонимания в каждодневной правоприменительной деятельности.

Наконец-то более или менее массово и всерьез начал осмысливаться термин «правовое государство». Тоже еще пока явно недостаточно, но все же начал. Все больше профессионалов начали понимать, что правовое государство — это не просто государство, ограниченное правом. Правовое государство — это жесткое самоограничение власти правами человека в условиях обязательной сменяемости этой власти. Вы скажете: «Да где ж оно, это понимание, когда большинство населения говорят о безальтернативности правящих политиков?» Но в этом нас всего лишь убеждает телевизор. А в самом обществе ситуация меняется. Не быстро и не сильно заметно извне, но, безусловно, меняется. Этому есть ряд признаков, понятных профессионалам. И, как ни странно, помогло в этом именно непонимание государством сущности термина «правовое государство», принципа самоограничения власти. Чем больше оно нарушало права и свободы, чем чаще не выполняло свои конституционные обязанности перед гражданами, чем сильнее транскрибировало Конституцию под свои несменяемые цели и задачи, под нужды выстраиваемой вертикали, тем больше и быстрее граждане учились свои права защищать. И таким образом постепенно приходили к пониманию сущностей и смыслов явлений, с которыми им приходилось сталкиваться.

К сожалению, у нас до сих пор на всю страну во всех юридических вузах всего шесть (ШЕСТЬ!) специальных кафедр прав человека. Правда, сразу две из них в Волгограде и одна даже в Волгоградской академии МВД. Почему так? Потому что там был свой Гайдар. Был профессор Феликс Михайлович Рудинский, занимавшийся теорией прав человека и основавший волгоградскую школу прав человека. Везде должен быть свой условный Гайдар. Даже один-единственный представитель политической элиты, владеющий необходимыми знаниями, может «переворачивать миры» так, как это произошло в Украине, когда шестикратный депутат Верховной рады, дважды министр юстиции и член Венецианской комиссии за демократию через право юрист-международник Сергей Головатый стал основателем украинской школы прав человека, написав многотомный учебник и настояв на введении предмета во все образовательные программы страны.

Роль Гайдара каждый в своем деле играют и ответственные граждане. Например, Алексей Смирнов, вернувшийся после распада СССР в Россию из Прибалтики и отстоявший в Конституционном суде свое безусловное право на российское гражданство по рождению без каких бы то ни было дополнительных бюрократических процедур. Свое и сотен тысяч других людей, мыкавшихся до этого по инстанциям со всякими справками и бумажками. Или ответственный гражданин, политик Владимир Рыжков, доказавший в Европейском суде несоответствие российского правового регулирования организации и деятельности политических партий Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. И ведь никуда не делись — вынуждены были поменять закон, упростив процедуры для всех партий.

Кстати, мы в этом процессе не одиноки. Подавляющее большинство постсоциалистических стран столкнулись и продолжают сталкиваться с очень похожими проблемами. Да что там большинство — практически все. В том числе те, которые были приняты в элитный клуб Европейского союза. Ведь социалистическое юридическое образование было идентичным. Даже у лидеров постсоциалистической демократии типа Чехии все время прорываются наружу антидемократические процессы. Мы их наблюдаем и в Венгрии, и в Польше, и в Латвии, и в Молдове, и в других странах. Этим ретропроцессам оказывается сопротивление. В каждой стране по-разному, потому что и сами страны разные. Не всегда это сопротивление успешное, но в любом случае оно не позволяет этому возвратному движению проходить абсолютно гладко. Кстати, очень любопытно посмотреть, что будет с делом российских «иностранных агентов», к которому уже сейчас ЕСПЧ присоединил соответствующее венгерское дело. Но тем не менее, с рытвинами и ухабами, развитие все равно идет. И даже у нас в условиях жесткого авторитаризма идет. Недавно мы с Ильей Шаблинским написали новую книгу «Авторитаризм и демократия», в которой попытались подробно исследовать эти процессы на постсоциалистическом пространстве. Книга скоро выйдет, и мы сможем по ней более предметно подискутировать.

В сухом остатке можно констатировать следующее: и политические элиты, и население нелегко овладевают демократическими ценностями и смыслами. И хотя в целом массовая российская наука и школа, готовящие специалистов для судебной и правоохранительной системы, такими сложными категориями не оперируют, уже многим стало понятно, что говорить о правовом государстве в отрыве от верховенства права и тем более от прав человека нельзя. Все эти три политико-правовых явления не только взаимозависимы, но просто неотделимы друг от друга. Они соотносятся как цель со способами и условиями ее достижения. Где целью является обеспечение приоритета ценности человеческой личности, объективированной в познанных, понятых и раскрытых правах и свободах. Способом является верховенство права — это вопрос о существовании реального механизма защиты прав и свобод, условие их реализации через прозрачную и справедливую процедуру принятия судебных решений. Именно поэтому верховенство права — основополагающий общеевропейский стандарт для государств в целом и для их судебной системы в особенности. Для оценки выполнения этого стандарта сформулированы четкие критерии — контрольный список вопросов, по ответам на которые можно посчитать уровень верховенства права в каждой стране. А базисное условие реализации принципа верховенства права — правовое государство как самоограничение власти, возможное исключительно при ее регулярной сменяемости. Вот ровно то, что нам надо твердо и бесповоротно усвоить.

И еще. Не суверенитет и не традиции, а именно Человек сам по себе как высшая ценность и есть та единственная моральная универсалия, основа всех нравственных устоев общества независимо от его религиозной, национальной и региональной идентичности. Легко ли эту истину усвоить? Не легко, конечно, но и не очень трудно. Потому что каждый человек все равно живет с внутренним ощущением своего высокого предназначения в мире и с осознанием ценности собственной жизни. Нужно просто перевести эти ощущения в четкое и ясное, осознанное понимание. Оно обычно происходит щелчком, одномоментно. Ровно так же, как происходит переосознание роли и места государства, которое довольно просто объяснить любому. Что есть государство: это нечто сакральное, данное нам сверху, или это всего-навсего услуга, которую мы наняли за свои собственные налоги и качество которой мы вправе оценивать сами путем выборов? Как только дело доходит до слов «наняли на свои налоги», щелчок происходит мгновенно. «Ой, — говорят граждане, — а ведь и правда!» Так и с ценностью Человека. Но это должен кто-то им сказать. Незаумно, просто и убедительно.

Как я уже говорила, количество однажды переходит в качество. Правовое просвещение, перестройка профессиональной подготовки и активная позиция гражданского общества в качестве контролера государства рано или поздно дадут свои плоды. Если четверть века назад специалистов было по пальцам перечесть, то сейчас их уже много. И мы их сделали сами своими руками. Поэтому я считаю, что при всех негативных явлениях мы сегодня в гораздо большей степени готовы к верховенству права и правовому государству. Жаль только, что человеческая жизнь коротка и не все из нас увидят окончательный результат своего труда.

Право для России — удобный инструмент фальсификации

«Право для России — удобный инструмент фальсификации»: Интервью профессора конституционного права Елены Лукьяновой / беседовал К. Бенюмов // Медуза. 02.11.2015. URL: https://meduza.io/feature/2015/11/02/pravo-dlya-rossii-udobnyy-instrument-falsifikatsii

В конце октября в Москве представили сборник статей «#Крымнаш». Книгу открывает исследование, в котором Елена Лукьянова — юрист, директор Института мониторинга эффективности правоприменения Общественной палаты РФ — анализирует присоединение к России Крыма и Севастополя с точки зрения российского законодательства. Другие материалы книги — статьи и документы — появились в рамках дискуссии по поводу исследования Лукьяновой. Журналист «Медузы» Константин Бенюмов поговорил с Еленой Лукьяновой о присоединении новых регионов к РФ, справедливости границ, а также о том, почему Россия и Запад по-разному понимают институт права.

— В своей статье «О праве налево» вы насчитали не менее восьми нарушений закона при присоединении Крыма и Севастополя к России. Насколько вообще правомерно подходить к этому процессу с точки зрения законности?

Любая аннексия, революция, война всегда незаконны. Но, как правило, они и не обставляются какими-либо правовыми атрибутами. Самое отвратительное, что это была аннексия, но обставленная так, как если бы это делалось по закону. Собственно, вот эту «кривду» я и пыталась расследовать, потому что любая ложь нехороша. В том числе и для собственного народа. Население и аннексию бы приняло на ура, зачем это было обставлять так, будто это законно?

— То есть речь идет об иллюзии законности. Для чего государству создавать видимость законности своих действий?

Дело в том, что у нас на протяжении последних 15 лет реальность подменяется иллюзией — по всем фронтам, по всему конституционному полю. Одно провозглашается, другое потихоньку делается. Не меняя конституционных норм, подзаконными актами, процедурами, иными механизмами, деловыми обыкновениями у нас фактически нейтрализуется положение Основного закона, и всему этому придается иллюзия легитимности. Так, например, с выборами: ничего хорошего тут не происходит, и все прекрасно понимают, в том числе и избиратели, что выборы нечестные, несправедливые, сфальсифицированные. Тем не менее нам всем, глядя в глаза, говорят, что все хорошо.

— То есть эта ширма нужна всем?

Нет, ширма нужна исключительно власти. Власть таким образом придает легитимность самой себе. Часть населения очень хорошо это понимает и пытается против этого восставать — открыто или неявно. Снижение явки на выборах — это тоже показатель скрытого неприятия этой иллюзии. А часть населения закрывает на это глаза, потому что перемен не хочется.

Любую жесткую власть, не основанную на консенсусе с обществом, со временем становится все труднее удержать. Потому что нет ничего важнее для власти, чем поддержка ее действий людьми. Власть не может все решения принимать сама, не может не опираться на общество. Без общественной поддержки власть может просуществовать только очень недолгое время. Наконец, когда законы спускаются сверху по принципу «приняли — исполняйте», они просто не работают.

Швейцарцы, например, все время проводят маленькие референдумы, они даже вопрос о начале учебного года так решают. И пока не будет достигнут полный консенсус, решение не принимается. Зато, когда решение принято, оно жестко исполняется. Если ты в Швейцарии едешь на автомобиле и превышаешь скорость, то водитель в автомобиле, который едет за собой, немедленно сообщит об этом в полицию. Это не доносительство. Просто у людей такие же обязательства, как и у власти, — контролировать исполнение закона. Однако, чтобы это работало, нужна договоренность между государством и обществом. Это должно быть нужно и государству, и обществу.

— В России ситуация иная, потому что у общества не было шанса выбирать? Или общество сознательно от этой ответственности отказалось?

Не отказалось. Закручивание гаек в России началось только в тот момент, когда люди начали менять свое отношение к власти. Когда общество наконец осознало, что государство — это не какая-то сакральная сущность, а всего лишь институт, который граждане нанимают для реализации неких общих функций. Именно граждане, а не кто-то еще, должны контролировать исполнение этих функций, а если государство работает плохо, то чиновников и политических лидеров нужно менять. Когда чиновники чувствуют, что не могут удержать власть, они вынуждены производить иллюзии, чтобы легитимировать свое нахождение у власти.

— С правом такая же ситуация — на его месте возникает иллюзия права?

Право для России — самый удобный инструмент, с помощью которого можно сфальсифицировать все, что угодно. Можно провозгласить свободы, можно даже создать некие гарантии их соблюдения, но после этого обставить все это частоколом процедур, которые не дадут возможность эти свободы или права реализовывать. Это относится и к выборам, и к праву собираться мирно и без оружия. Еще можно создать ситуацию, при которой граждане не смогут обжаловать нарушение своих прав и свобод, — путем формирования судов, подконтрольных государству.

— Был ли какой-то момент в истории современной России, когда судебная система занимала и в общественной, и в политической структуре другое положение?

Безусловно. В основном в тот период, который в России не любят и называют «лихими девяностыми». Далеко не все в это время было идеально с судами. У нас и в Конституции есть перекос — всех судей назначает президент. Но председатели судов играли другую роль, они не диктовали решения судьям. Деятельность судей оценивалась по другим параметрам.

Позднее, конечно, началось выдавливание активных и честных судей из судебной системы; создавались новые практики назначения судей, контроля над ними. Совершенно изменилась конституционная процедура назначения судей высших судов. Так же, тихонечко, постановлением Совета Федерации была изменена процедура использования вооруженного контингента российских войск за пределами страны. И так далее.

Сейчас большинство российских органов, которые должны занимать свое место в системе разделения властей, противопоставлять что-то существующей моноцентрической системе власти, — это симулякры. Видимость одна, а внутри совсем другое. Как красивая картинка на фасаде дома, который уже снесен. Так произошло и с Государственной думой, и с Советом Федерации, и с судебной системой, и со Счетной палатой, и, естественно, с Центральной избирательной комиссией, и со многими другими.

— А что насчет Конституции? Есть ведь такой ограничитель: этого власть не сделает, потому что придется менять основной закон.

Они создали систему, в которой можно манипулировать конституционными нормами. Дьявол кроется в деталях. Они долго и по чуть-чуть ломали конституционное поле и довели его до такого состояния, что сегодня эта Конституция уже сама себя не узнает. Я говорю о конституционном кризисе, а, например, [доктор юридических наук, профессор ВШЭ] Михаил Александрович Краснов говорит о разложении конституционной ткани.

Общество в этих условиях все сильнее отстраняется от государства — обострение этого процесса произошло в 2011–2012 годах. Общество воспротивилось, и власти пришлось перевести его внимание на совершенно другие проблемы. Пришлось создавать внешних врагов, пришлось начать массированную пропаганду, пришлось брать под абсолютный контроль средства массовой информации, прямо ограничивать права и свободы.

В то же время я не уверена, что цифры опросов по поводу деятельности власти истинны. Официальная социология — это тоже симулякр, их исследования не основаны на серьезной социологической теории. Для страны это очень опасно, потому что однажды все это взорвется. Такие режимы не держатся; удержание власти происходит за счет огромных потерь — вымывания специалистов, частных людей. Такая страна превращается в failed state. Государство, основанное не на реальных механизмах, а на симулякрах, государством назвать нельзя.

— С точки зрения процедуры присоединение Крыма, возможно, прошло неидеально, зато с точки зрения поддержки власти оно было чрезвычайно эффективным.

Конечно, Крым — это гениальное политтехнологическое изобретение. Это была больная заноза в душе постсоветского общества, сторонников Крыма всегда было очень много.

— Сторонников Крыма в составе России?

Крыма в каких-то иных отношениях с Россией и с Украиной. Я сама по этому поводу 20 лет билась: мы писали письма, призывали к переговорам, настаивали на том, что не только с Крымом, но и с другими территориями, тяготеющими к России, надо что-то делать.

Внешняя политика РФ по отношению к Украине и Крыму была полностью провалена, и поэтому власти начали действовать другими методами. Методы эти для меня как человека, родившегося после войны и воспитанного в духе абсолютного пацифизма, неприемлемы.

— А как бы выглядела в идеальном мире процедура присоединения Крыма?

С помощью нормальных длительных переговорных процессов, обсуждения положения русских в Крыму можно было значительно повысить статус этой проблемы. Можно было вынести ее на международный уровень, добиться международных расследований, требовать от Украины действий. Можно было бы договориться с Украиной о большем присутствии России и российской культуры в Крыму, можно было бы поставить вопрос о совместном управлении полуостровом. Но никто этого не делал и не хотел делать.

— Иными словами, Крым стал инструментом решения собственных проблем российского государства.

Да, похоже, что так. Конечно, у нас мало информации о том, что происходило в умах руководителей. Думаю, что в Кремле много разных кланов. Но исходя из того, что мы видим, можно сделать именно такой вывод. И со вводом войск в Сирию такая же история.

Сегодня российское понимание того, что́ такое право в новом тысячелетии, очень далеко оторвалось от международного. Между тем право утратило свой обычный, регулятивный смысл: государства и международные отношения все чаще руководствуются общими ценностями. Боюсь, что наше руководство не очень хорошо понимает суть этого нового права. Видимо, руководство России считало, что эту нелегитимную историю можно будет уладить какими-то другими путями, а она все равно не улаживается. Не потому, что кто-то желает России зла, а потому, что разговор ведется на параллельных уровнях.

Одна сторона говорит на гораздо более высоком уровне, она руководствуется скорее соображениями морали: так неприлично поступать в современном мире. Лучше всех об этом сказал председатель Конституционного суда Валерий Зорькин: «Человечество устало от войн и несправедливости, и оно нашло путь к справедливости — пусть он не оптимальный. И дискуссия здесь не столько о России и сущности ее власти, сколько о роли и месте права в современном мире. Половина границ в мире несправедлива, но надо не воевать, а договариваться. Признавая безусловную ценность человеческой жизни, люди договорились, что лучше границы не менять. Очень хотелось бы, чтобы Россия вышла на новый уровень понимания того, что сегодня происходит в мире».

Константин Бенюмов (Рига)

Сложносоставное государство

Взгляд № 1. Елена Лукьянова об Оренбурге // Городской портал Орен1. URL: http://oren1.ru/paper-social-vzgljad-1-elena-lukjanova-ob-orenburge

Мне был задан вопрос: «Какие ассоциации возникают в связи с Оренбургом, что я знаю, слышала и думаю об Оренбурге, его роль и значимость для современной России и России будущего». Попытаюсь ответить…

Нет, я не была в Оренбурге. Хотя много где бывала и в СССР, и в России. Почему-то больше в Зауралье, в Сибири и на Дальнем Востоке. Правда, и в Екатеринбурге не была. А вот в Курган заносило. Ну и, конечно, много раз бывала в Чите, где провел значительную часть своего заключения Михаил Ходорковский.

Что я знаю об Оренбурге? Не так много, к сожалению. Скорее из истории. Что первое приходит на память? Из досоветского — Пугачев, Пушкин, «Капитанская дочка», ссылка, декабристы, поляки, атаман Дутов, Григорий Карелин. Даже Тарас Шевченко оказался в ссылке в Оренбурге, когда в Киеве в середине XIX века возникло движение за отделение Украины от России. Из советского — эвакуация, Чкалов, авиастроение. Из постсоветского — газ, никель, экология, нарушения на выборах. Но, боюсь, что сегодняшний выпускник из другого региона и этого не знает. И это очень-очень плохо. Мы живем в огромной стране, претендуем на единство и общие ценности, но почти ничего не знаем друг о друге. Какие же тогда общие ценности? Какая общая история? Какое взаимопонимание?

Из серьезного юридического то, что знаю хорошо и что меня всегда поражало: Оренбург — один из важнейших центров становления советской государственности. Образованный как форпост Российской империи на Южном Урале, он в первые годы советской власти жил бурной историей. И Кыргызстан здесь образовывался, и Башкортостан. И столицей Казахстана он был некоторое время. Именно из Оренбурга отправляли башкиры своего гонца в Наркомнац, когда им сверху пришло предписание срочно образовать Татаро-Башкирскую Советскую Республику, а они хотели свою — без татар. Поэтому вопрос решался быстротой коня, на котором гонец доставит декрет в Москву. Такое вот пересечение путей-дорог.

Где-то год назад читала аналитику и сильно порадовалась: три уральских муниципалитета — Екатеринбург, Тюмень и Оренбург — попали в десятку самых благополучных. При том, что сейчас творится с регионами, это очень хорошо. И еще хорошо, что оренбургские губернаторы местные. Повезло области, что в нее не засылали варягов. Варяги всегда равнодушнее.

О значении вчера-сегодня-завтра. В России каждый регион самозначен и бесценен. Каждый — драгоценный камень, достойный лучшей оправы, нежели та, в которую он вставлен. Проблемы у сегодняшнего Оренбуржья, естественно, схожи с другими регионами. Они серьезные и долго так продолжаться не может. Я недавно попыталась вывести некую формулу «золотой середины российского централизма», при которой в плане государственного устройства у нас все будет хорошо. Делюсь ею с вами.

Первое и главное — в России категорически неприемлема унификация регионов и, наоборот, показан дифференцированный подход к ним. Этой дифференциации нечего бояться, равно как и условного неравенства субъектов. Провозглашенное в Конституции равенство народов не ущемляется различным статусом регионов. Потому что единство непохожих всегда сильнее псевдоединства одинаковых. Непохожесть — безусловная российская данность. Она все равно имеет место быть.

Второе. Ни в коем случае нельзя искусственно подгонять систему под федеративную модель. Края и области все равно плохо вписываются в нее, что, собственно, и заложено в статье 5 Конституции РФ, в первой и четвертой частях которой говорится о равноправии субъектов, а во второй прямо закрепляется неравенство.

Третье. Такое сложносоставное государство не предполагает абсолютного диктата центра. Любое навязанное решение всегда воспринимается как отрицательное, любой абсолютный диктат приводит к региональной деградации и к росту внутрирегионального национализма, питающего национальные элиты. Рано или поздно он все равно вырвется наружу и ударит в первую очередь по русской части населения. Поэтому пределы федерального вмешательства должны быть отдельно и очень четко сформулированы и дополнены реально исполнимыми процедурами споров о компетенции.

С точки зрения правового регулирования была очень удачна советская сложносоставная законодательная модель: союзные основы законодательства — республиканские кодексы. Так обеспечивалось единство непохожих. Эта же модель удобна и центру, поскольку облегчает бремя учета неучитываемого — на такой огромной территории невозможно централизованно предусмотреть все нюансы и особенности потенциального правоприменения.

Четвертое. В свое время страны и народы приходили под российскую корону как под корону надежную и сильную. Все же центробежные процессы в нашей стране совпадали по времени с ослаблением центра. При этом сильный центр вовсе не означает центр подавления. По-настоящему сильный центр — это центр, умеющий поддерживать мир и благополучие на всей территории ненасильственным путем. Кроме того, сильный в понимании регионов — это стабильный, прогнозируемый центр, создающий понятные и удобные правила игры. Регионы готовы терпеть неудобные и постоянно меняющиеся правила лишь до поры до времени. Дальше автоматически начинается их обособление и выстраивание способов защиты вплоть до попыток отделения. Особенно наглядно это было продемонстрировано в ХХ веке — в период революций 1917 года, во время разрушения Союза ССР в 1989–1990 годах, во время конституционного кризиса 1993-го.

Пятое. Регионы независимо от своего статуса требуют к себе уважения. Какими бы высокими целями ни руководствовался центр, в условиях России он обязан с этим считаться. Ему необходимо постоянное дополнительное обсуждение с регионами (а не только с региональным начальством!) всех своих планов и региональных проблем. Огромное значение в этом процессе играет та палата парламента, в функции которой входит проверка новых законов на их соответствие интересам и особенностям субъектов, то есть Совет Федерации. Не меньшее значение имеет и учет законодательных инициатив субъектов при разработке законопроектов. Если деятельность Совета Федерации формализована и обезличена, а Государственная дума работает исключительно под диктовку центра, следует непременно ожидать центробежных процессов в регионах.

Шестое, не менее, но, может быть, даже более важное, чем первое, — это бюджетный федерализм, предполагающий реальное участие регионов в составлении бюджета и определении доли их отчислений в центр. Регионы будут держаться только за такой центр, который не обескровливает их и не выкачивает все средства на содержание самого себя или на решение далеких от интересов региона задач. Государство, состоящее из регионов, стоящих перед центром с протянутой рукой, — это крайне шаткое и трудноуправляемое объединение.

Если следовать этим правилам, значение каждого региона в жизни страны возрастет многократно. И не надо будет с усилием вспоминать, что мы знаем об Оренбуржье. Каждый регион принесет свою собственную славу России, и все россияне будут этим гордиться.

Взгляд конституционалиста на проблему правосознания

Лукьянова Е. А. Взгляд конституционалиста на проблему правосознания: Рецензия на книгу: Сатаров Г. А., Благовещенский Ю. Н., Римский В. Л. Социологический анализ правосознания судей, населения и предпринимателей (М.: Фонд ИНДЕМ; Фонд «Либеральная миссия», 2015) // Право. 2015. № 4. С. 224–228.

Общая характеристика исследования

Правосознание — очень сложная область. Рискнуть провести его исследование — задача крайне непростая. Это вам не экзит-пул на выборах посчитать или рейтинги звезд эстрады. У правосознания сложнейшая структура и чрезвычайно разнообразный носитель. Поэтому сама по себе смелость исследования заслуживает безусловного уважения. Но задача авторами была поставлена еще более амбициозная, нежели просто замер отдельных параметров правосознания. Авторы замахнулись на динамику явления. И у них получилось. Потому что не боялись сложности эксперимента, потому что провели его на стыке двух наук и потому что не халтурили, как это часто бывает в последнее время в различных окологосударственных социологических институциях.

К сожалению, в ходе исследования авторы увлеклись чистыми социологическими изысканиями и подзабыли о своих главных потребителях — юристах. Для «несоциологов» книга сложновата. В том числе неспециалисту непросто разобраться с таблицами и с их описанием. Тем не менее, несмотря на сложность восприятия, настоящее исследование тем и отличается от ненастоящего, что заставляет думать и рождает дискуссию. Поэтому позволю себе поделиться мыслями, к которым оно меня подтолкнуло.

О переходном состоянии правосознания, позитивизме и естественном праве

Поскольку менее года назад я в собственных научных целях пыталась оперировать похожими категориями16, для меня наиболее важными были следующие основные выводы исследования:

  • структуры правосознания судей, населения и предпринимателей находятся в переходном состоянии;

  • правосознание предпринимателей находится в активной фазе реконструкции структуры по сравнению с двумя другими группами;

  • особая интенсивность процесса переструктурирования правосознания зафиксирована у двух исследуемых групп — у населения и у предпринимателей.

Главное и очень важное — авторами был найден идеальный подход к измерению изменений отечественного правосознания. На мой взгляд, самый точный, поскольку он исключил много лишнего и выявил суть происходящего — как происходит заложенный Конституцией переход от традиционного позитивистского восприятия правовых явлений к его современной естественно-позитивистской европейской модели. Вывод меня убедил: в нашей стране налицо явные признаки правового сознания, уходящего от стереотипов советского позитивизма. И это при том, что «в естественных структурах правосознания судей и граждан не сформированы представления о противоположении естественного права и позитивистского права. Все три социальные группы сходны в своих общих представлениях о базовых правовых категориях, задающих пространство выбора между позитивистским подходом к праву (в его советской реализации) и концепцией естественного права, причем есть веские основания полагать, что во всех трех группах, включая судей, эти представления формируются стихийно». То есть несмотря на то, что лишь очень немногие владеют теорией вопроса, естественно-правовой подход сам внедряется в сознание населения. Это естественно, закономерно и подтверждает его правоту.

Еще одно любопытное наблюдение: авторы исследования утверждают, что естественная структура правосознания судей дальше других продвинулась в процессе переструктурирования. Но при этом ответы представителей судейского корпуса свидетельствуют об отчетливом когнитивном диссонансе в их правовых представлениях. Авторы научно-вежливо предполагают, что судьи либо слабо различают две противоположные по своей сути концепции права, либо просто не используют такое различение в своих суждениях о правовых вопросах. Честно говоря, внимательно изучив их ответы, приходишь к выводу, что они не представляют различий вовсе. Потому что вряд ли можно составить единое представление о правовых процессах, если ты на 58% считаешь, что права и свободы гражданам предоставляет государство, и при этом столь же категорично на 70% поддерживаешь противоположное по содержанию утверждение. О том, что «каждый человек обладает от рождения неотъемлемыми естественными правами, которые он поручает охранять и защищать государству». Это, как говорят в Одессе, та самая «помесь Тобика с Бобиком», от которой (учитывая все же 70%) можно «плясать» с надеждой на улучшение породы.

Судей, конечно, жалко. Тяжело жить с когнитивным диссонансом. Но вот то, что большинство (58,8%) непрофессиональных граждан считают, что каждый человек обладает от рождения неотъемлемыми естественными правами, которые он поручает охранять и защищать государству, — это огромный прогресс. Получается, что только 41% живет по принципу «принято — извольте исполнять». Это неожиданно. Это очень хорошо. С этим можно и нужно работать. Понимание наличия процесса перехода в целом было. Но полученные результаты делают прогноз и перспективу гораздо более оптимистичными.

О правовом самообразовании населения

В ходе исследования подтвердились мои личные чисто эмпирические выводы о высокой вынужденной мотивированности правового самообразования граждан России. 81,9% граждан (не судьи и не предприниматели) ответили, что им полезно знать законы, чтобы уметь использовать их в своих интересах (читай — защищаться). В этом контексте опирающееся на факты, а не на цифры положение о том, что «в условиях негативного правотворчества, правоприменения и правосудия произошло качественное позитивное изменение правосознания населения»17, нашло свое абсолютное подтверждение.

Кстати, наводит на интересные мысли и результат, свидетельствующий о том, что у предпринимателей процент мотивированности к юридическому самообразованию на 6,5 пункта ниже, чем у граждан, и практически равен результату судей. Причем, это вовсе не означает, что предприниматели менее квалифицированы в праве. Похоже, что предпринимательский корпус уже воспринимает эту формулу как саму собой разумеющуюся, поскольку он в большей степени адаптировался к российским правовым реалиям. И это хорошо. Дурная отечественная привычка надеяться на «дядю», жить без квалифицированного юридического обслуживания и не сверять свои действия с меняющимся законодательством, родившаяся в условиях скудности правового регулирования и минимального разнообразия правовых механизмов, должна напрочь уйти в прошлое.

О правовых и неправовых законах и о рейтинге конституционности

Совершенной приятной неожиданностью являются приведенные в исследовании данные о том, что только 30% исследуемой аудитории считают правовым любой закон и нормативный акт, исходящий от государства, а от 50 до 60% той же аудитории (из них 59% судей) считают, что закон, лишающий граждан их конституционных прав, не является правовым. Это очень высокий показатель. Особенно учитывая то, что само по себе деление законов на правовые и неправовые в отечественной юридической литературе практически не освещено. Количество написанных об этом исследований в России можно пересчитать по пальцам, а сама теория не получила пока серьезного распространения в массовой высшей юридической школе.

Исходя из этого, я бы скорректировала вывод авторов исследования о том, что «в наборе рейтингов (шкал), характеризующих нормативную структуру правосознания, рейтинг конституционности во всех трех группах занимает предпоследнее место». Не согласна. Скорее всего, неточно поставлен вопрос или недостаточно проанализированы данные в их взаимосвязи. Если 50–60% аудитории считают неправовыми законы, лишающие граждан их конституционных прав, и примерно столько же респондентов полагают, что граждане имеют право не соблюдать закон, когда им нарушаются основные (конституционные) права гражданина, рейтинг конституционности, наоборот, велик. Тут проблема лишь в определении, что есть конституционность. Если определение позитивистское — строгое соответствие букве Конституции — это одно дело. Но, похоже, что респонденты исходили из естественно-правового, смыслового определения конституционности, которое, собственно, и является главным, заложенным в статье 18 Основного закона. Это государство у нас никак не может привыкнуть к тому, что не оно определяет, какими должны быть права и свободы граждан, что все как раз в точности наоборот: права и свободы человека определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления. Оно-то не понимает, а вот граждане, похоже, уже хорошо усвоили эту конституционную истину.

О правосознании судей как о катастрофе юридического образования в России

Одним из главных выводов исследования является следующее: «Отрадно, что в смысле некоторого идеала правосознания, заданного исследованием, ближе всего к нему располагаются судьи». Ура! Неожиданно. Хорошо. Всегда приятно, когда твои плохие эмпирические прогнозы не оправдываются. Но начинаешь смотреть подробнее: во всех выборках конституционность правосознания (в том числе и у судей) по степени близости к эталону занимает предпоследнее место. Отношение судей к независимости судебной власти определяется главным образом не конституционно-правовыми соображениями, а корпоративной солидарностью — то есть судьи не осознают своего конституционно-правового значения в системе разделения властей, в поддержании баланса ветвей власти и не понимают своей контрольной функции в ограничении деятельности государства как залога его успешности и развития. С противоречащим Конституции утверждением о том, что «государство предоставляет и гарантирует своим гражданам права человека наряду с их обязанностями», полностью согласны 58% судей (значительно больше, нежели во всех остальных исследуемых группах). Помимо этого, 8,2% (это очень много!!!) судей вполне согласны, что «решения Европейского суда по правам человека в пользу российских граждан унижают достоинство нашей страны». Такую же степень согласия демонстрируют 31,9% судей в отношении утверждения, что «любой закон и нормативный акт, исходящий от государства, является правовым».

Поэтому вывод авторов о том, что структуры правосознания судей и граждан очень близки, я бы транскрибировала совершенно иначе. Авторы считают, что это всего лишь свидетельствует об общей природе формирования основ правосознания в обеих социальных группах. Но позвольте! Если природа формирования такого правосознания общая, то чего тогда стоит профессиональное юридическое образование, результаты которого позволяют судейскому правосознанию оставаться «единоприродным» с правосознанием бытовым?

То есть если для граждан 58,8% положительно ответивших на вопрос о том, что «каждый человек обладает от рождения неотъемлемыми естественными правами, которые он поручает охранять и защищать государству», это фантастически много, то 69% процентов положительно ответивших на тот же вопрос судей — это чудовищно мало. Это означает, что треть судей (при всех условностях выборки) думает иначе. И такая ситуация как минимум тревожна, а на самом деле — катастрофична. Поэтому нужно громко кричать: «Караул!», поднимать тревогу, бить в набат и объявлять чрезвычайное положение в отрасли. Что и было сделано два с лишним года назад представителями научного юридического сообщества18. Впрочем, выводы авторов те же, только несколько менее панические: «То, что зафиксировано нашим исследованием, однозначно указывает на проблемы юридического образования»; «ни профессиональное юридическое образование, ни повседневная правовая практика никак не влияют на формирование основ правового мировоззрения».

P. S. Браво, авторы: вывод о беспристрастности судебных решений, обеспечиваемых их независимостью, как о важном потребительском качестве при производстве общественного блага под названием «справедливость» великолепен!

Призрак референдума

Лукьянова Е. Призрак референдума: Почему невозможно с помощью всенародного волеизъявления остановить пенсионную реформу. Да и не только ее // Новая газета. 30.07.2018. № 81. URL: https://www.novayagazeta.ru/articles/2018/07/27/77311-prizrak-referenduma

В стране после долгого перерыва и громких судебных процессов 2005 года вновь объявился призрак референдума: московское отделение КПРФ провело собрание региональной инициативной подгруппы по проведению всероссийского голосования против повышения пенсионного возраста и подало ходатайство о регистрации этой группы. Все заволновались — неужели-таки пробил час прямого волеизъявления народа? Но нет. Скорее всего, и в этот раз ничего не произойдет, хотя информационный повод еще некоторое время будет будоражить СМИ. И вот почему.

Я давно уже предлагала перевести вопрос о порядке подготовки и проведения референдума в России из программы учебного курса «Конституционное право» в курс истории государства и права. И на это у меня есть ряд объективных причин. Они состоят в особенностях созданного в последние 15 лет законодательного регулирования, априори препятствующего любым несанкционированным властью проявлениям народовластия, в особенности непосредственного. Препятствия касаются требований к формулировке вопроса и сроков проведения референдума, обстоятельств, ему препятствующих, порядка создания и действия инициативных групп по сбору подписей и многого другого. То есть право на прямое решение населением вопросов государственной жизни умышленно обставлено густым частоколом лукавых законодательных ухищрений, создающих невозможность его реализации.

Формулировка вопроса. В законе сформулировано шесть ограничений вопросов, выносимых на референдум. И хотя на первый взгляд придраться к предлагаемому коммунистами вопросу трудно, но… Да, «на референдум может быть вынесен вопрос о пенсионном возрасте, поскольку он отнесен к ведению Российской Федерации» (ч. 4 ст. 6 ФКЗ о референдуме). Но в то же время «на референдум не могут выноситься вопросы, отнесенные к исключительной компетенции федеральных органов государственной власти» (ч. 10 ст. 6 того же закона). Если очень захотеть, вполне можно вывести жесткую логическую зависимость между законом как обязательной формой акта для регулирования пенсионных вопросов и исключительными полномочиями Госдумы по принятию таковых. То есть, например, отказать заявителям, потому что принятие законов является исключительным полномочием парламента.

Люди и сроки. По закону (Федеральный конституционный закон «О референдуме Российской Федерации» от 28.06.2004 № 5-ФКЗ) власть сама не может инициировать референдум. Его инициатива может исходить либо от двух миллионов граждан, либо от Конституционного собрания для изменения Конституции. Но за 27 лет никто еще так и не придумал толковой модели Конституционного собрания. А значит, остаются только два миллиона граждан, которых власть очень боится и создает условия для полной невозможности перехода этой потенциальной энергии в кинетическую. Поэтому во избежание спонтанного народного волеизъявления установлено: чтобы организовать общероссийский референдум, необходимо сначала зарегистрировать первую инициативную группу, а потом в течение короткого срока успеть провести собрания инициативных подгрупп более чем в половине субъектов РФ (то есть минимум в 43 регионах). В собрании каждой региональной группы должны принять участие не менее 100 человек, постоянно проживающих (зарегистрированных) на территории региона. Эти группы с особой строгостью проверяются региональными избиркомами на предмет адресов-паролей-явок их участников, и если хоть один адрес не совпадет (например, смена комнаты в общежитии у участника), то группа рискует быть незарегистрированной. Так уже бывало, и неоднократно.

Если все же во всех 43 регионах инициативные подгруппы зарегистрированы, их уполномоченные представители должны провести собрание, по итогам которого обратиться в ЦИК с еще одним ходатайством о регистрации теперь уже большой инициативной группы по проведению референдума. На всю бюрократическую волокиту у инициаторов есть только два месяца со дня регистрации первой региональной подгруппы. Поэтому, учитывая летне-огородный период, возникают большие сомнения в добросовестности инициативы коммунистов. Хотя кто его знает, поскольку принцип демократического централизма, предусматривающий жесткую партийную дисциплину и подчинение меньшинства большинству, в уставе этой партии никто не отменял.

Сбор и проверка подписей. В случае положительного решения ЦИК инициативная группа должна в течение 45 дней собрать два миллиона подписей граждан, причем на один регион может приходиться не более 50 тысяч подписей. Посудите сами — задача в такие сроки трудновыполнимая. Далее подписные листы сдаются в Центризбирком, у которого на проверку случайно отобранных 40% подписей есть 30 дней. Если подписей достаточно, а процент брака не превышает 5%, ЦИК должен вынести решение о назначении референдума. Что такое случайная выборка и какие возможности есть у ЦИК для блокирования любого избирательного действия при проверке подписей, известно давно. Более того, практика показала, что оспаривание результатов проверки в суде бесполезно. Но и это еще не все.

Отягчающие обстоятельства. Как известно, «референдум не назначается, а проведение назначенного референдума откладывается в случае введения в отдельных местностях Российской Федерации военного или чрезвычайного положения» (ч. 2 ст. 7). Причиной для введения чрезвычайного положения является наличие чрезвычайной ситуации. А у нас есть регионы, в которых официально объявленный режим чрезвычайной ситуации практически постоянен. Например, в Забайкальском крае он существует уже более четырех лет с перерывом всего на три дня: с 1 мая 2014 года до 6 июля 2018 года действовал «пожароопасный режим», а уже 9 июля 2018 губернатором введен новый — «паводковый». То есть при желании режим чрезвычайной ситуации может быть легко и непринужденно преобразован в режим чрезвычайного положения, блокирующего любой референдум.

***

Когда-то мы называли советский закон о порядке выхода республики из Союза законом о невыходе республики из Союза. По своему содержанию действующий российский закон о референдуме тоже вполне может быть переименован в закон о невозможности проведения референдума. Потому что право существует только тогда, когда оно может быть реализовано, а закон таков, что референдум в современной России и в зоне ее интересов может быть проведен только при одном условии — по команде и при поддержке сверху. Судя по тому, что ЦИК уже однажды перенесла рассмотрение формулировки вопроса, который КПРФ предлагает для референдума (соответствующий пункт, включенный в проект повестки заседания комиссии 25 июля, исчез с сайта комиссии), в Кремле решение по этому вопросу пока не принято.

Что же до самой инициативы КПРФ, то она больше похожа на имитацию. Вопрос сформулирован коммунистами откровенно плохо: «Согласны ли вы с тем, что в Российской Федерации возраст, дающий право на назначение страховой пенсии по старости, повышаться не должен?» Не слишком внимательно прочитавший его избиратель вполне может запутаться с точным ответом. Сравните стилистически другой вариант: «Должен ли повышаться в России пенсионный возраст?» Чувствуете разницу? Скорее всего, это всего лишь очередной партийный хайп, мероприятие, направленное не столько на результат, сколько на популяризацию партии, постепенно теряющую доверие и голоса избирателей, большинство из которых давно и успешно получают пенсии по старым возрастным нормативам.

В дополнение ко всему сказанному считаю необходимым добавить несколько слов о так называемой неконституционности пенсионной реформы, о чем активно говорят и спорят в соцсетях. На собрании московской инициативной группы лидер компартии Геннадий Зюганов прямо заявил, что «это антиконституционное решение, которое резко ухудшает социальное самочувствие граждан».

Да, конечно, мы можем одобрять или не одобрять эту реформу, мы можем (если сможем) проводить референдумы и митинги. Но при этом нужно все же понимать, что в Конституции нет ни слова ни о каком социальном самочувствии. В ней говорится о социальном государстве, обязанном обеспечивать достойную жизнь и свободное развитие человека (ст. 7). В ней гарантируется социальное обеспечение по возрасту, который не уточняется. В ней сказано, что государственные пенсии устанавливаются законом. И это, собственно, все. Апелляция к части 2 статьи 55, содержащей запрет на издание законов, отменяющих или умаляющих права и свободы человека, в данном случае недобросовестна. Эта норма ни в коей мере не относится к устанавливаемому законом пенсионному возрасту.

UPD. Пока печаталась газета, прогноз начал сбываться. Центризбирком все же признал вопрос, предлагаемый КПРФ для референдума, не соответствующим закону. При этом председатель ЦИК Элла Памфилова заявила, что само вынесение вопроса на референдум возможно. Говорят, она даже подсказала коммунистам, как именно им нужно изменить формулировку вопроса, чтобы у ЦИК не было претензий. Но для этого КПРФ должна создать новую инициативную подгруппу в каком-нибудь регионе страны. Подгруппа должна провести собрание, одобрить новую версию вопроса, подать документы в избирательную комиссию своего региона, которая и направит вопрос в ЦИК для правовой оценки.

Правовой диалог, мораль и трудности перевода

Лукьянова Е. Правовой диалог, мораль и трудности перевода // Общая тетрадь: Вестник московской школы гражданского просвещения. 2016. № 1–2 (70). С. 41–45.

В прошлом году в России случилась громкая дискуссия о приоритетах по вопросу о том, что важнее — решения Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ) или Конституция. Постановление о применении в России решений ЕСПЧ, которое в июле 2015 года принял Конституционный суд, почему-то сильно напугало журналистов, которые, не вчитавшись в это решение внимательно, решили, что наш Конституционный суд признал верховенство Конституции над Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод 1950 года. На самом деле ничего подобного не было. Наоборот, Конституционный суд постановил, что исполнение решений Европейского суда для России обязательно, но что в тех случаях, когда в российской Конституции права человека защищены лучше, чем в Конвенции, приоритет отдается Конституции. Ситуация понятна, поскольку Конвенция принималась больше полувека назад. Этот документ лаконичен и далеко не во всем конкретен. После принятия Конвенции развитие ее положений происходило в национальных юрисдикциях стран-участников и позже фиксировалось в самой Конвенции путем принятия к ней дополнительных протоколов. Действующая Конституция России, которая имеет приоритет над всеми другими российскими законами, написана точно по модели Европейской конвенции. Многие нормы о правах человека в ней изложены гораздо более подробно, нежели в Конвенции. Аналогичная ситуация сложилась и в ряде других европейских стран. При этом статус Конвенции, как и любых международных договоров, всегда выше внутреннего законодательства, включая Конституцию. Поэтому дело здесь не в формальных приоритетах — они безусловны. Дело в исполнителях закона и в их понимании прав человека и сути конституционных норм. Потому что в ходе правоприменения эти нормы порой искажаются до неузнаваемости или вообще происходит их скрытое изменение, приводящее к результатам, далеким от целей и задач Основного закона.

Изменения в конституции происходят практически во всех странах. В мире сегодня очень много серьезных исследований на эту тему — о том, каковы процедуры, методы и основания таких изменений и есть ли для них предел. К сожалению, российская практика конституционных трансформаций весьма своеобразна и зачастую не вписывается ни в одну из легитимных моделей. В этом году нами был подготовлен доклад «Конституционный кризис в России и пути его преодоления», в котором был поставлен диагноз о наличии в нашей стране серьезного конституционного кризиса. Установлено, что за последние шестнадцать лет конституция была довольно сильно изменена — не только в части прав человека, но и в других своих частях. Отмечен очень серьезный перекос в системе разделения властей. Например, президент, по разным оценкам, получил за этот период от трехсот до семисот дополнительных внеконституционных полномочий в ущерб полномочиям других государственных органов. Семьсот полномочий — это серьезно! По сути, изменены все конституционные параметры политического режима и формы правления. И, как представляется, именно здесь коренятся многие проблемы, которые сегодня в нашей стране возникают, в том числе и в диалоге с Европой.

Думаю, что авторы Конституции полагали, что она будет в достаточной степени защищена, в том числе и Европой, теми международными обязательствами, которые взяла на себя Россия, ратифицировав Европейскую конвенцию. И она таки действительно оказалась этим защищена — все эти годы ЕСПЧ не покладая рук трудился над рассмотрением российских жалоб, принимая решения, которые России совсем не нравились. Но она их все же исполняла. Со скрипом, иной раз даже с отвращением, но исполняла. Общеизвестно, что российские политики и чиновники очень любят европейские штаны и европейские автомобили, но очень не любят европейское правосудие. Но таких штанов и автомобилей без правосудия не бывает. Это понятия неразделимые. Поэтому рано или поздно придется выбирать — либо Европа со штанами, машинами и правосудием, либо без правосудия и без всего остального, ему сопутствующего, то есть без Европы вовсе. Это очень неполиткорректный пример, но он тем не менее наиболее точно и коротко обозначает проблему выбора, перед которым мы сейчас стоим. А все досужие разговоры о том, что у нашей страны есть совершенно особый самостоятельный путь, — занятие для непрофессионалов. У этой псевдоособенности нет никакой серьезной научной основы, и она ни к чему хорошему нас не приведет.

Как я уже сказала, наша Конституция оказалась в значительной степени защищена механизмами и инструментами европейского правосудия. По мере того как ЕСПЧ одно за другим выносил решения по делам российских граждан против России (а Конституционный суд все время стоял на позиции, что эти решения надо исполнять), мы адаптировали наше законодательство к практике ЕСПЧ. Медленно и трудно, но мы все же потихоньку учимся читать нашу собственную Конституцию. В этом нам помогают Европейский суд, Венецианская комиссия, Конституционный суд и наша собственная общественная и научная дискуссия. Например, в Высшей школе экономики мы начали проводить ежемесячный воркшоп «Читаем Конституцию. Конституция — это модно». Слово за словом, статью за статьей раз в месяц читаем и анализируем ее вместе с лучшими специалистами из разных областей права. И понимаем, что этой работы нам хватит еще на много лет.

Обозначу еще одну проблему: в России, помимо множества субъективных факторов, препятствующих адекватному пониманию сущности Европейской конвенции и, соответственно, нашей же Конституции, существуют еще и особенности языка и перевода международных правовых терминов, затрудняющие наше взаимное с Европой понимание права. Например, слово law переводится у нас и как «право», и как «закон», а это неаутентичное прочтение, исходящее из позитивистской теории права, до сих пор доминирующей в отечественной юриспруденции. И это в то время, когда в международном юридическом дискурсе право стало называется law and morality, то есть оно вовсе перестало быть исключительно правовым предписанием и прочно ассоциируется с моралью. Но самым сложным для российского восприятия оказался термин «верховенство права». Его попытались перевести дословно и… получилось «верховенство закона». Потому что словосочетание rule of law, которым в английском языке обозначается верховенство права, при не слишком качественном переводе переводится на русский одинаково — и как верховенство права, и как верховенство закона. Но в английском law означает скорее не форму и не текст нормативного правового акта, принятого парламентом, а некое особое правовое предписание, отличающееся высшим смыслом, что не совсем соответствует русскому слову «закон» с формальной точки зрения. Слово law вообще не аутентично слову «право» в его российском понимании, и переводить его как «право» нельзя. «Право» — это right. То есть то, что мы толкуем слово law как закон и право, с законом не имеет фактически ничего общего, разве что лишь в определенном контексте и с определенными оговорками.

Мир, который мы называем цивилизованным, устав от множества войн, вражды и неэффективности, пришел к выводу, что правовых запретов и ограничений для стабильного и спокойного существования недостаточно. Что для этого нужно на межгосударственном уровне договориться хотя бы о тех ценностях, которые заповеданы в основных мировых религиях. Договориться о том, что приемлемо в современном мире, а что нет, что можно делать и чего нельзя, как сделать так, чтобы было меньше жертв, обиженных и обделенных. По крайней мере по итогам XX века люди разобрались, почему одни страны живут лучше, а другие хуже. И пришли к выводу, что это прежде всего вопрос политических институтов, политической конкуренции и, конечно же, эффективного обеспечения прав личности — словом, демократической сферы. Да, демократия неидеальный инструмент. Но, как известно, лучше нее пока еще никто ничего не придумал. Понятия и принципы действия национального права, которые выработала Европа за вторую половину XX века, усложнены и дополнены правилами добрососедской корректности во взаимоотношениях государств и усилены принципом субсидиарности — ответственного поведения каждой национальной юрисдикции в обеспечении такого порядка. То есть собственно правом в современном мире считаются не просто некие писаные правила, но правила, освященные международной моралью. И эта международная мораль не только обрела юридическую силу на уровне межгосударственных договоренностей, но и получила международную защиту.

В связи крымским прецедентом обозначилась еще одна очень важная правовая дискуссия: оказалось, что международное право не знает, как адекватно оценивать терминологию и практику при самоопределении государств в случаях, когда попытки сецессий (отделения) становятся реальностью, которую нельзя игнорировать. Речь, конечно же, не о том, надо или не надо признавать право на сецессию и вводить ее в международный оборот, определяя рамки ее легитимности и условия. Думаю, ее в итоге все же не признают — слишком важен для поддержания мира принцип статус-кво границ. Тем не менее дискуссия об этом крайне важна, потому что границы государств все-таки время от времени меняются. И это почти всегда создает угрозу войн. Поэтому речь идет о принципах мирных договоренностей по поводу таких изменений.

То, что произошло с Крымом, нарушило всю конструкцию современной Европы, установленную в 1945 году. Причем нарушила ее страна-миротворец, страна — освободительница мира от фашизма, подписавшая все мирные международные обязательства. Поэтому наш юридический диалог с Европой после Крыма приобрел особую остроту в дискуссии о смыслах и ценностях современности, в том числе о смыслах и ценностях нашей собственной Конституции, которые ничем не отличаются от смыслов и ценностей стран сегодняшнего Европейского союза.

Вы скажете: «Эклектика у вас, профессор, в выступлении. То верховенство права, то мирные ценности, то Крым». На самом деле нет никакой эклектики. Все это теснейшим образом взаимосвязано — и верховенство права, и права человека, и ценность мирного сосуществования как главное условие соблюдения прав человека. Все это явления одного порядка. Потому что верховенство права и есть тот самый выработанный современной цивилизацией механизм, который все эти ценности охраняет. И этот же принцип закреплен в российской Конституции в качестве основополагающего в ее первой же статье. Это принцип правового государства. Но мы за прошедшие четверть века так и не сумели его вдумчиво прочитать, понять, осмыслить, усвоить и, соответственно, не научились его адекватно применять.

Институциональная система современной Европы имеет инструментарий, позволяющий обеспечивать легитимность содержания законов. В соответствии с ним правовыми могут считаться только такие законы, которые принимаются парламентом, сформированным в процессе свободных и справедливых выборов. Потому что только тогда, когда парламент реально отражает интересы разных слоев населения, принятые правовые предписания будут в полной мере поддерживаться обществом и соблюдаться. В том числе только тогда в них будет отражено разумное соотношение мнений большинства и меньшинства — та консенсусная договоренность, которая обеспечивает баланс всеобщего взаимопонимания. Отсюда вывод — качество и легитимность законов напрямую зависят от состояния избирательной системы. Поэтому при том порядке формирования парламента, который практикуется в России, множество принятых законов нельзя считать правовыми по международным стандартам. С этим придется что-то делать. Нам не уйти от этой проблемы. Рано или поздно она в полный рост перед нами встанет.

Кроме этого, качество законов выявляется исходя из их соответствия задаче обеспечения эффективной защиты прав и свобод человека. Есть такая статья в российской Конституции под номером 18, которая является в этом плане системообразующей. И поэтому она — одна из важнейших ее статей. В этой статье черным по белому сказано, что именно права и свободы человека должны определять смысл, содержание и применение законов. Ни интересы государства, ни предпочтения чиновников, ни мифические или какие-либо иные смыслы, символы и ценности. А именно права и свободы человека. Они же — права и свободы человека — в соответствии с Конституцией должны определять содержание и смысл деятельности всех ветвей власти, местного самоуправления и суда. И если бы мы с детства хотя бы выучили наизусть — даже не поняли бы, а просто затвердили бы как «Отче наш» эту статью, ситуация в нашей стране уже изменилась бы кардинально. Европа поколение за поколением растит своих детей на понимании приоритета прав и свобод личности. Мы пока этого не сделали. Но другого, нежели этот, пути у нас нет. Нам тоже придется повернуться в эту сторону. Иначе нам не догнать современный мир и никогда не начать говорить с ним на одном языке. То есть нам в России нужно перефокусировать свое профессиональное и человеческое внимание совсем не на то, на чем оно фокусируется сегодня. И особенно юристам.

И еще один важнейший аспект — правосудие. Суд — это единственный достоверный арбитр в споре между человеком и государством. Но не всякий суд может быть таковым. Он должен быть независимым, профессиональным и добросовестным. В России много говорится о проблеме независимости суда. И она — эта проблема — действительно существует. Но о добросовестности и о профессионализме почти нет дискуссии. А ведь настоящая независимость суда без них невозможна. Наши судьи не независимы далеко не только потому, что всех их назначает президент. Они, к сожалению, еще и чудовищно плохо образованны! Если сегодня перепроверить их знания с позиции правовых критериев Европы, мы рискуем лишиться большой части судейского корпуса. Потому что значительная их часть получала юридическое образование еще в советский период, когда приоритетом являлся интерес государства, а не права человека. То же касается и других правоохранительных органов. Поэтому российское судейское и правоохранительное сообщество нуждается в существенной трансформации. И именно с этого надо начинать реформу правоохранительной и судебной систем, если мы действительно хотим таковой.

В России сегодня (я специально посчитала) всего шесть специализированных кафедр во всех юридических вузах на всю огромную страну, которые целенаправленно разрабатывают теорию и преподают права человека. Но даже эти шесть могут подготовить значительное число специалистов, владеющих предметом. Плюс кафедры, которые так не называются, но где эта тематика все-таки преподается. Хуже ли, лучше ли, но преподается. И постепенно профессиональное сознание тех, кто закончил эти юридические вузы, меняет ситуацию. Но пока еще очень медленно. Если эти люди приходят в судьи, они уже работают иначе, чем те, кто вообще никогда не изучал предмет. К сожалению, в прокуратуру из таких вузов почти никто не приходит — их туда не берут. Только Волгоградская академия МВД отдельно преподает предмет о правах человека. А больше практически ни в одном из вузов, которые специально созданы для подготовки специалистов правоохранительной деятельности, этот предмет не преподается всерьез: ни в Академии Генеральной прокуратуры (Москва), ни в Академии управления МВД (Москва), ни в Академии ФСИН (Рязань).

Даже с выборами у нас все не все так скверно, как с правосудием и с правоохранительной системой. Если новый состав ЦИК даже при очень плохом избирательном законодательстве перестанет играть роль «плохого полицейского» и на ближайших выборах потребует чистоты и честной конкуренции хотя бы в одномандатных избирательных округах, которых в этот раз будет двести пятьдесят, можно будет довольно быстро продвинуться вперед на пути к нормальному парламенту и нормальным законам. В принципе общество к этому готово. Государство готово хуже, но здесь важен момент его воли. Будет воля — будут изменения.

Минюст или прокуратура? Антиутопия

Говорят, что генпрокурор Игорь Краснов обратился к президенту России Владимиру Путину с просьбой передать Генпрокуратуре полномочия по представлению интересов России в Европейском суде по правам человека (ЕСПЧ) и в других международных судах и арбитражах. И вроде бы даже на этом письме есть президентская резолюция «Согласен». Сейчас эти функции осуществляет Министерство юстиции.

Как адвокат я не сильно жалую российскую прокуратуру — в последние 20 лет мне нечасто приходилось встречать прокуроров, обремененных глубоким знанием права. Именно права, не закона. Хотя публично-правовые судебные процессы (это все, что о партиях, выборах, публичных мероприятиях, парламентаризме и пр.) показали, что они и закон-то знают плоховато. В экономических правоотношениях и в их правовом регулировании они тоже разбираются неважнецки. И оно понятно. Из гражданских юридических вузов в прокуратуру людей берут крайне неохотно, предпочитая им выпускников Университета прокуратуры, созданного в 2007 году путем объединения трех прокурорских вузов и одного НИИ и отличающегося определенной спецификой юридического образования.

Исходя из того, что в международных судах легистский подход (знание буквы закона без понимания правовых смыслов и взаимосвязей) обычно приводит к проигрышам, моя первая реакция на новость была однозначной — «Ой!» Но потом я задумалась над одной фразой из письма генпрокурора, в которой он утверждает, что сочетание полномочий прокурора и представителя интересов России в ЕСПЧ «позволит вмешиваться и устранять нарушение прав гражданина на всех этапах рассмотрения жалобы против России, а по необходимости и примириться с ним». То есть речь идет о том, что нарушения и жалобы все же не всегда порождают и придумывают враги, а проистекают они из нашей же собственной правотворческой и правоприменительной деятельности, которую можно и должно исправлять на месте. Кому это проще и эффективнее делать? Министерству юстиции, которое курирует деятельность общественных объединений, адвокатуру, нотариат, государственную регистрацию актов гражданского состояния, обеспечение деятельности судов и оказание бесплатной юридической помощи? Или все же прокуратуре?

Ведь именно прокуратура в соответствии с законом (ст. 1 ФЗ «О прокуратуре РФ») осуществляет надзор за соблюдением Конституции, исполнением законов и за соблюдением прав и свобод человека и гражданина федеральными органами исполнительной власти, Следственным комитетом Российской Федерации, представительными (законодательными) и исполнительными органами субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, органами военного управления, органами контроля, их должностными лицами, органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций, а также за соответствием законам издаваемых ими правовых актов.

Именно прокуратуре предписано контролировать исполнение законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, дознание и предварительное следствие, и администрациями органов и учреждений, исполняющих наказание. Опять-таки именно Генеральная прокуратура Российской Федерации осуществляет прямые связи с соответствующими органами других государств и международными организациями, сотрудничает с ними, заключает соглашения по вопросам правовой помощи и борьбы с преступностью, участвует в разработке международных договоров Российской Федерации. И даже (непонятно как, поскольку у прокуратуры нет права законодательной инициативы) принимает участие в правотворческой деятельности.

Все эти функции прокуратура должна выполнять денно и нощно в непрерывном режиме и «на земле», то есть в непосредственной близости от рядовых правоприменителей. Именно она должна превентивно вмешиваться и предотвращать все те нарушения, которые являются причиной для бесконечного потока жалоб в ЕСПЧ. На практике сами граждане в первую очередь обращаются именно в прокуратуру, а лишь потом, получив отписку или отказ, идут дальше в международные судебные инстанции. У Минюста никогда не было и не может быть таких полномочий и механизмов воздействия на сиюминутную российскую правовую действительность.

Прав генпрокурор и тогда, когда пишет президенту, что именно прокуратура «обладает всем инструментарием для наиболее эффективного обеспечения защиты государства, российских граждан и организаций в международных и зарубежных судебных процессах», поскольку может истребовать материалы уголовных дел в судах и следственных органах, запрашивать сведения, составляющие банковскую и налоговую тайну, в то время как реагирование Минюста на обеспечение доказательств в международно-правовых спорах зачастую вязнет в бюрократической переписке с той же прокуратурой.

Мечтать не вредно… Представим, что полномочия по представлению интересов в ЕСПЧ передаются прокуратуре со всеми вытекающими из этого последствиями. То есть «снимать стружку» за перманентное российское лидерство по количеству жалоб будут не с Минюста, а с прокуратуры. Что бы в такой ситуации сделала я, а возможно, сделает и генпрокурор, учитывая, что прокуратура — орган вертикального подчинения и приказ генерального здесь очень быстро и беспрепятственно доходит до исполнителей? В первую очередь я бы ввела во всех прокурорских учебных заведениях вместе с повышением квалификации расширенный высокопрофессиональный курс по защите прав человека в его европейском измерении с привлечением гражданских преподавателей и провела бы полномасштабную переаттестацию сотрудников прокуратуры по этому направлению. Во-вторых, я бы установила запрет на отписки в отношении обращений граждан на всех уровнях и установила бы за этим процессом строгий контроль с внутриведомственной ответственностью сотрудников. Большая работа? Да. И непростая. Но ведомству это со всех сторон на пользу.

Автоматически должна активизироваться деятельность прокуратуры и по другим направлениям — контроль за исполнением законов оперативно-розыскными органами, следствием и ФСИН. Ведь теперь с прокуратуры будут спрашивать за признание международными судами нарушений прав человека в этих сферах. Глядишь, и в уголовных процессах представители государственного обвинения перестанут невнятно бубнить себе под нос, что никаких возражений по материалам следствия не имеют и во всем с ними согласны. А вдруг и еще круче эффект будет — некачественное следствие не будет визироваться прокуратурой и избавит от головной боли суды? Это и оздоровлению судебной системы поможет.

И к депутатам в парламент вдруг придут прокуроры, когда те будут изобретать всякую противоречащую Европейской конвенции запрещаловку. И скажут, например: «Что это, господа, вы тут творите? Завтра эти ваши неправовые творения станут объектом исследования в международных судах, а нам за это отвечать? Нет уж, будьте добры, приведите все в соответствие». И в министерства с ведомствами прокуроры проникнут по той же причине. В том числе в Минюст. В полном соответствии с функциями по контролю «за соответствием законам издаваемых ими правовых актов». Как вам такая перспектива? Глядишь, и истончится поток российских жалоб в ЕСПЧ, потому что уполномоченный орган вовремя вмешался и устранил нарушение прав гражданина ровно так, как об этом сказано в письме генпрокурора президенту. Одно только смущает — а что мешает это делать прокуратуре сейчас? Ведь все полномочия налицо. Но, видимо, сильно не хватает ответственности, которая должна возникнуть при передаче прав по представлению интересов России в ЕСПЧ.

Про иные международные суды (особенно про международные арбитражи) я бы еще сильно подумала. Там объем и сложность задач кратно больше. Да и работают на этих юридических площадках специалисты высочайшего класса, несравнимого с отечественными прокурорскими кадрами. Но постановка вопроса о представительстве в ЕСПЧ с точки зрения действующего законодательства в целом корректна, если будет хорошая дорожная карта и воля к реализации задачи. Справится ли генпрокурор с такой амбициозной задачей? Теоретически может. На практике — не уверена. Но флаг ему в руки.

UPD. В любом случае я бы безжалостно ликвидировала Университет прокуратуры, сохранив лишь подразделение повышения квалификации и Научно-исследовательский институт проблем укрепления законности и правопорядка. А иже с ним и Всероссийский государственный университет юстиции (при Минюсте). Оба вуза слабо конкурентоспособны на большом рынке юридических кадров, поскольку являются узковедомственными монополистами, но при этом порождают недопустимую разницу в понимании правовых проблем при подготовке специалистов в стране с квалификацией «юрист».

Ох, нелегкая это работа — из болота тащить бегемота!

Comments
0
comment

No comments here

Why not start the discussion?